[ 秦曉 ]——(2012-12-24) / 已閱5161次
數罪中，有判處有期徒刑，有判處拘役，兩種不同的主刑如何進行并罰，刑法沒有明文規定。對于這一問題，理論上有三種觀點：一是“吸收說”，即有期徒刑吸收拘役，不再執行拘役；二是“分別執行說”，即先執行有期徒刑，再執行拘役；三是“折算說”，即按拘役一日折算有期徒刑一日，將拘役折算為有期徒刑后，再按限制加重原則進行并罰。“吸收說”與“分別執行說”，明顯不可取，因為一律以有期徒刑吸收拘役，使被判處拘役的犯罪在事實上只定罪不處罰，有放縱犯罪之嫌；而將有期徒刑、拘役分別執行，實際上是并科原則，違背了主刑數罪并罰的一般規則，加重了犯罪人的刑罰量。拘役與有期徒刑都是自由刑，在剝奪犯罪人人身自由上并沒有本質區別，這是否意味著“折算說”是合理的？其實不然。拘役與有期徒刑在執行場所、執行期間的待遇等方面上存在差異，且被判處拘役，再犯罪，并不會構成累犯，這表明拘役與有期徒刑之間并不存在1：1的折算比例。可見，有期徒刑與拘役的并罰問題，在理論上似乎還找不到完美的解決辦法。
為了避免爭議，審判實務對有期徒刑與拘役的并罰問題，往往采取回避策略，盡可能不同時判處兩種主刑。從技術層面看，有期徒刑與拘役并罰問題的回避，主要表現為兩種方式：一是“拘役單處罰金化”。對于其中一罪可以判處拘役的，如果其法定刑中有單處罰金刑，且被告人愿意預繳罰金的，則單處罰金，而對于應當判處有期徒刑的犯罪，適當“拔高”有期徒刑的刑期，使最終的宣告刑符合罪責刑相適應原則。二是“拘役有期徒刑化”。其中一罪在裁量上應當判處拘役，但該罪的法定刑中沒有單處罰金，或者雖有單處罰金，但單處罰金明顯不能做到罪責刑相適應，則對該罪判處有期徒刑，再與其他判處有期徒刑的犯罪進行并罰，然后在數刑中最高刑期以上、總和刑期以下的幅度內，決定執行一個較低的刑期。在上述方法的“調控”下，最終宣告的自由刑大都能做到罰當其罪，同時，就具體個罪而言，都是在法定刑幅度內量刑，其正當性與適法性不易受到質疑，“巧妙”地回避了有期徒刑與拘役并罰的爭議問題。
然而，看似完美的回避策略，其實也存在不少問題：
第一，“拘役單處罰金化”多以被告人自愿繳納罰金為前提，若被告人不主動繳納罰金或者無力繳納罰金，單純為避免有期徒刑與拘役并罰的問題而單處罰金，在罰金刑實際執行率低的現狀下，這種“空判”的單處罰金刑無疑會損害法律的權威與尊嚴。另一方面，“拘役有期徒刑化”使得（在裁量上）本應判處拘役的犯罪而不判處拘役，轉而判處有期徒刑，就該罪而言，罪責刑相適應原則并沒有得到有效的貫徹。
第二，采取回避的策略，可能導致個罪之間的量刑不協調。例如，被告人甲故意傷害乙，致乙輕傷，故意毀壞丙數額較大的物案，在審理過程中，經法院主持調解，甲與乙、丙達成調解協議，并依協議賠償了乙、丙的經濟損失。在本案中，雖然甲賠償了乙、丙的經濟損失，但對于故意傷害罪而言，由于其傷害的手段較為惡劣，不宜判處拘役，判處有期徒刑則較為適宜；對于故意毀壞財物罪而言，由于其犯罪數額超過“數額較大”標準不多，判處有期徒刑，則顯得過重，但其犯罪動機較為卑劣，且是在傷人之后，又毀人財物，表現出較大的主觀惡性，對該罪判處罰金刑，又難以體現刑罰的懲罰功能和威懾功能，綜上，對于故意毀壞財物罪判處拘役是比較適當的。但，為了避免有期徒刑與拘役并罰的爭議問題，法院作出了如下判決：被告人甲犯故意傷害罪，判處有期徒刑八個月，犯故意毀壞財物罪，判處有期徒刑六個月，決定執行有期徒刑一年。綜合全案情節，該宣告刑罰當其罪，但是，在個罪上的量刑卻是不協調的，因為故意毀壞財物罪是對物的犯罪，故意傷害罪是直接對人的犯罪，且在本案中，乙的身體被傷害后所遭受的物質損失比丙被毀壞財物所遭受的物質損失大，更不用說精神上的傷害，然而，故意毀壞財物罪與故意傷害罪在量刑上幾乎沒有區別，不能體現刑罰在保護法益上的價值取向，有本末倒置之嫌。
第三，在某些情形下，有期徒刑與拘役的并罰問題無法回避。例如，被判處拘役的犯罪人，在緩刑考驗期又犯應當判處有期徒刑之罪，這必然存在有期徒刑與拘役的并罰問題，是無法采取“回避策略”的。再如，危險駕駛罪（法定刑為拘役，并處罰金）與其他應當判處有期徒刑的犯罪，同樣無法回避有期徒刑與拘役的并罰問題。
有期徒刑與拘役是兩種性質不同的主刑，由于立法沒有對這兩種主刑的并罰問題進行規定，而理論上的學說又不能完美地解決這一問題，由此給司法實踐帶來了困擾與紛爭。筆者認為，要徹底解決有期徒刑與拘役的并罰問題，消弭司法實踐中的困擾與紛爭，最終要通過完善立法加以解決。
不考慮拘役與有期徒刑的不同屬性，忽略拘役在執行期間每月可以回家一天至兩天的待遇，是“折算說”的根本缺陷。筆者認為，對“折算說”進行修正，可以作為有期徒刑與拘役并罰問題的解決辦法。所謂“修正”，就是在并罰過程中考慮拘役在執行上的特殊屬性，具體而言，在將有期徒刑與拘役進行并罰時，按拘役一日折算有期徒刑一日，將拘役折算為有期徒刑，再與有期徒刑進行并罰，依照刑法第69條的規定，決定執行的刑期，再減去所判處拘役在執行期間本來“可以回家”的天數，得出最終的刑期。
將拘役折算為有期徒刑后，犯罪分子在（本來的拘役）執行期間每月可以回家一天至兩天的待遇，不再執行，但可以通過其他途徑對犯罪分子的這一待遇進行救濟。拘役執行期間“可以回家”，實質上是使犯罪分子在一兩天內不必關押于執行場所，因此，從折算后的有期徒刑中減去相應的“可以回家”天數，作為實際執行的刑期，從犯罪分子的角度看，這與“可以回家”的待遇并無本質區別，甚至更為有利，因為“回家”還存在“回監”的問題。但“每月可以回家一天至兩天”并不是一個確數，即每月可以回家一天，還是兩天，具有不確定性。從有利于被告人原則，拘役一個月折算為有期徒刑一個月后，均減去兩天作為實際執行的刑期。舉一例以說明“修正的折算說”：甲罪判處有期徒刑一年，乙罪判處拘役三個月，進行并罰時，先將拘役三個月折算為有期徒刑三個月，再依照刑法第69條的規定，確定執行有期徒刑一年一個月（這是未考慮“可以回家”待遇時的執行刑期），再減去六天（拘役三個月×每個月可以回家兩天），得出最終應執行的刑期為有期徒刑一年零二十四天（每月以三十日計）。當然，如果直接以有期徒刑作為決定執行的刑期（實質上是“吸收說”，這不應是常態化的做法），則不存在再減去“可以回家”天數的問題。
（作者單位：廣西南寧市西鄉塘區人民法院）
