[ 梁英斌 ]——(2012-12-25) / 已閱5635次
我國刑法第196條規定了信用卡詐騙罪的四種表現形式。其中實踐中“惡意透支”型的犯罪在實踐中較為常見，但由于對刑法中的“惡意透支”的理解不同，使得本罪在理論上存在較多的爭議，故有必要予以研究。
一、惡意透支的刑法解讀
所謂透支，是指持卡人在其信用卡賬戶無存款或存款不足的情況下，通過信用卡從發卡銀行獲取短期、小額貸款用于消費的行為。在正常的信用卡交易中，持卡人進行透支，既為發卡行所允許，也為法律所保護。而不當的透支行為，則危及銀行資金安全，破壞信用卡管理制度，需要通過刑法予以規制。學界對惡意透支行為產生爭議的原因主要是將日常生活中對“透支”的理解帶到刑法中。
筆者認為，刑法上的惡意透支包括兩個行為:一是違規透支行為，二是催收不還行為，二者前后相繼，缺一不可，共同構成刑法上的惡意透支。而其中的“惡意”不僅體現在第一個行為上，更體現在第二個行為上。詳言之，構成惡意透支型的信用卡詐騙罪的關鍵并不在于“透支”時是否“惡意”，而在于透支后，經催收的“不歸還”是否是“惡意”，因為就算“透支”時是“惡意”的，但此后予以歸還的，根本不是刑法意義上的“惡意透支”，也當然不構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。因此，刑法上“惡意透支”的本質在于“惡意”(非法占有目的)地“不歸還”，而不是“惡意”地“透支”。
二、“惡意透支”中的“催收不還”
“催收不還”指的是刑法所規定的“經發卡銀行催收后仍不歸還的行為”。所謂“催收不還”，實際上包含了兩個主體實施的兩個不同的行為，即銀行的催收行為和持卡人的不歸還行為。那么，對催收不還應當如何理解?
首先是“不歸還”的理解:正如上文所說，“惡意透支”中的“不歸還”是指的惡意不還。“不歸還”既是行為人的客觀行為，也是行為人主觀惡意的體現。實踐中，持卡人刷卡透支是一個完全正常且合法的行為，即使透支時具有非法占有目的，但此后將透支款項歸還的，并未給銀行造成任何損失，沒有必要以犯罪論處。如果僅憑透支時的“惡意”就定罪的話，對于信用卡持卡人要求過高，持卡人承擔的法律風險過大，而這當然會抑制信用卡的使用，也不利于銀行信用卡業務的發展。
其次是“催收”的理解。“催收”是銀行的行為，而銀行是“惡意透支”的被害人，將“催收”作為“惡意透支”的要件，似乎意味著構成犯罪取決于被害人的行為，而不是行為人的主觀惡性和客觀危害，這恐怕并不合理。因此，筆者認為，刑法中惡意透支可以定義為“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，拒不歸還的行為”。同時在司法解釋中，可以將“催收不還”作為以“非法占有目的”而“拒不歸還”的典型形式之一。這樣既不會否定“催收不還”在刑法中的意義，也有利于對透支后逃匿等逃避銀行催收情況的處理。
三、對“惡意透支”宜單獨定罪
現行刑法將惡意透支作為信用卡詐騙罪的情形之一，除此以外，信用卡詐騙罪還包括使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡等情形。筆者認為使用型的信用卡詐騙罪與惡意透支存在明顯區別，所以有必要將惡意透支行為獨立成罪。
首先，二者的區別明顯，表現在:1.在犯罪主體上，前者是非法持卡人所為，包括騙領信用卡的人;惡意透支的主體主要是合法持卡人，在共同犯罪中包括同伙。2.在犯罪主觀方面上，前者的主觀方面可以由行為本身來體現，故無須特別規定或確認非法占有目的;而惡意透支必須確認非法占有目的，不能由客觀方面進行推定。3.從司法認定的角度來看，前者在行為實施后便直接構成刑事法律關系;惡意透支有一個從民事法律關系轉化為刑事法律關系的過程。
其次，筆者認為惡意透支不同于其他形式的信用卡詐騙罪主要在于它不符合或者不完全符合詐騙罪的特征。理論上認為，詐騙罪的基本特征在于行為人實施欺詐而使他人陷入錯誤，并基于認識錯誤而交付財物。但合法持卡人透支時，不管是善意還是惡意，均難以認定行為人實施了欺詐行為。退一步說，就算行為人隱瞞自己非法占有的目的進行透支屬于欺詐，也不能認為對方(特約商戶)基于欺詐陷入認識錯誤而交付財產，因為特約商戶在行為人刷卡透支時，并沒有義務審查也無需考慮持卡人內心是“善意”還是“惡意”，換句話說，行為人是否隱瞞自己的內心意思，根本不會產生使特約商戶陷入認識錯誤的問題。
再次，正如前文所說，刑法中的“惡意透支”的“惡意”關鍵在于“惡意”的“不還”，而不是“惡意”的“透支”。因為透支后歸還的，不管透支時是否是“惡意”，都不構成犯罪。從這個角度看，“惡意透支”型犯罪實際上是典型的不作為犯罪，其行為方式表現為透支后拒不退還。而其他形式的信用卡詐騙罪均以此作為典型形態。
最后，將惡意透支單獨定罪，有助于一些問題的處理。比如有學者持機器不能被騙，被騙的只能是人的觀點，據此將惡意透支分為通過特約商戶透支和通過自動取款機透支。前者可以構成信用卡詐騙罪(惡意透支型)，后者則根據非法占有目的產生的時間，又分兩種情況:一是在領取信用卡時就有惡意透支的意圖，然后在自動取款機上惡意透支，經發卡銀行催收不還的，構成信用卡詐騙罪;二是行為人申領時沒有實施欺騙行為，只是后來產生非法占有目的，從自動取款機上惡意透支，由于機器不存在被騙的問題，所以只能認定為盜竊罪。筆者認為，同樣是惡意透支行為，如此區別對待確有些“簡單問題復雜化”。而且如果對后一種情況定盜竊罪，也無法解釋“催收不還”在盜竊罪中的合理定位。之所以會出現這樣的情況，就是因為將“惡意透支”規定為信用卡詐騙罪的緣故。
綜上，考慮到刑法上“惡意透支”行為的特殊性，有必要對其單獨予以定罪。
(作者分別為安徽省蕪湖市三山區人民檢察院檢察長、上海對外貿易學院法學院教授)
