[ 張衛平 ]——(2012-12-26) / 已閱9748次
六、關于第三人撤銷訴訟
2012年民訴法修改之前,對第三人撤銷訴訟的研究并未充分展開,第三人撤銷訴訟也并非大陸法系國家普遍設置的訴訟類型。為了遏制現實中的虛假訴訟,對受損害的第三人進行救濟,修改后民訴法規定了第三人撤銷訴訟制度。如何更好地理解和適用該項制度,使其合理運行是理論界和實務界當下必須關注的問題。由此,學術界開始對這一來自于法國和我國臺灣地區的制度給予關注,主要是介紹制度的背景、內容,探討這一制度在我國的解釋適用。
有學者基于規范分析的視角,對第三人撤銷之訴制度目的、意義、性質、特征、當事人、客體、程序及判決等制度構成基本問題進行了分析。關于第三人撤銷之訴的適格當事人,有學者認為,第三人撤銷判決訴訟很難適用于有獨立請求權的第三人,對于無獨立請求權第三人,適用第三人撤銷判決訴訟的范圍也極其有限。學界普遍認為第三人撤銷訴訟性質上屬于形成之訴,是一種特殊救濟程序和事后救濟程序。關于第三人撤銷訴訟與現有案外人申請再審和執行異議之訴制度的關系,有學者認為,鑒于案外人申請再審制度與第三人撤銷之訴適用的對象領域仍有不相重合的部分,傾向于仍保留案外人申請再審。相比之下,第三人撤銷之訴與案外人異議之訴在制度目的上就有較大區別。一般而言,民訴法第227條規定的案外人異議之訴,其主要目的應理解為旨在處理解決同原生效法律文書無關、僅僅是圍繞被執行的具體財產權利歸屬而發生的爭議。此類情況完全不會涉及第三人撤銷之訴。
七、關于證據制度
證據制度與訴訟程序密切相關,也是2012年民訴法修改較多的部分。就證據理論研究而言,一方面,學界對證據制度的部分較為成熟的研究成果,得到了立法者的認同,被修改后民訴法吸收;另一方面,證據制度的完善又遠沒有達到學者們的心理預期。
有學者認為,民事證據制度修改和調整應該立足于對證據制度基本結構的搭建。關于是否應當在民訴法中規定證據的種類,學界一直存有爭議,有學者認為在民訴法中規定證據種類本身并沒有多大的必要,證據的種類劃分是一種學理研究和證據實際應用上的問題,這種劃分有利于人們從證據種類的歸納中更好地把握此類證據的特征以便更好地收集、運用證據。
關于證人制度的完善,有學者認為保留單位證人的規定是不合時宜的。關于舉證時限制度,有學者認為應當堅持準備程序階段的舉證時限規制以及舉證失權效果,但主張以當事人的主觀故意作為失權發生要件,形成舉證失權的相對寬松,從而達成緩和防止舉證遲延、提升訴訟效率與實現訴訟公正之間的緊張關系;為了應對證據被控制在一方當事人或第三人手中的“證據偏在”情形,有學者主張借鑒國外民訴法的規定,在我國民訴法中規定文書提出命令制度的基本規范。
八、關于再審制度
修改后民訴法對再審程序的再修訂,解決了民事再審程序中存在的一些問題,但仍有進一步探討的空間。有學者認為,修改后民訴法關于再審程序的修改相對于我國再審程序運行中存在的各種復雜問題顯得過于簡單,且針對性不強,其主要的表現是回應實踐嚴重不足、功能定位模糊、忽視訴訟原理和規律以及重要制度缺失。關于民事再審的功能,有學者認為其功能不應當是糾錯,也不是維護裁判的公信力和權威,而應當是補充性權利救濟,即對一審、二審權利保障不足之補救。立足于再審的補充性救濟功能,有學者認為應對再審程序的啟動進行訴權化改造,申請再審在先的新模式是啟動再審程序訴權化改造的繼續,這一規定有利于再審程序啟動結構的合理化。也有學者認為實行申請再審在先的主要考量,就是為了避免當事人既向法院申請再審又向檢察院申訴所可能造成的程序重疊和司法資源的浪費。還有學者認為應當確立當事人窮盡上訴救濟作為民事抗訴再審程序啟動的前提。
關于再審事由,有學者認為,再審事由的確定必須堅持補充性原則、明確性原則、重大明顯原則、實體權益為重原則以及價值衡量原則,并在此基礎上對相關事由進行完善。關于生效裁定的再審,有學者具體研究和討論了民事訴訟中多種裁定能否以再審方式救濟,并作出結論認為不予受理、駁回起訴和按照撤回上訴處理的裁定應允許當事人通過再審方式獲得救濟,其他裁定則不應允許當事人申請再審。
九、關于二審發回重審
發回重審是民事二審程序和再審按二審程序審理時的一種裁判方式,也是其中的一項重要制度。由于司法實踐中存在隨意濫用發回重審現象,這一制度引起了民訴法學界和實務界的諸多批評。結合本次民訴法修改,有學者認為,修改后民訴法對發回重審所作出調整和修改有其進步意義,合理限定了因程序瑕疵而引起程序救濟型發回重審,科學界定了因實體性錯誤而引起的發回重審。但也應該認識到此次修改仍然存在諸多缺陷,有必要進一步完善。
有學者提出,發回重審制度的重構應考慮審級利益與程序利益的平衡,并通過確立當事人的程序選擇權,即承認當事人之間以是否發回重審的合意為內容的訴訟契約之效力,以遏制審判權行使的恣意。關于司法實踐中發回重審時通行的“內部函”問題,有學者認為,司法實踐中長期以來發回重審不說明具體理由,而另行附函的做法,是一個涉及貫徹落實公開審理憲法原則的大問題,應當從憲法層面、從依法治國和國家政治民主化、司法民主化以及創新審判管理的高度來看待和審視這個問題。因此,應當從立法上、司法上采取有力措施取消“內部函”。
十、關于管轄
本次民訴法關于管轄制度的修改,豐富了特殊地域管轄的內容,建立了統一的協議管轄,完善了管轄權轉移。對這些修改,雖然理論和實務界對個別問題的認識并不完全一致,但總體而言,幾乎不存在重大爭議。
關于特殊地域管轄,有學者提出,新增加的公司訴訟管轄仍然留下了一個問題,就是公司設立失敗時如何確定地域管轄。關于協議管轄,有學者認為,修改后民訴法統一了國內與涉外民事訴訟的適用標準,拓寬了其在國內民事訴訟中的適用范圍,并將應訴管轄引入國內民事訴訟,這些調整體現出我國在管轄制度方面的進步,但在制度的細節上,例如合理限定協議管轄的范圍、應訴管轄的要件以及現有規則的法解釋等方面,都需要作出進一步的理論探索和經驗總結,以適應現代糾紛解決的需要。關于管轄權的轉移,修改后民訴法對“下放性轉移”增加了“確有必要”和“報請其上級人民法院批準”兩個條件,但有學者認為,“確有必要”如何確定?由誰提出?標準是什么?這些問題都有待司法解釋進一步明確,也有待司法實踐總結經驗。
結束語
最后要說明的是,第一,學者們的研究不囿于以上問題,對于修改中的諸如審前程序與審理程序的對接、裁判說理和裁判公開制度、保全制度、修改后民訴法的司法應對等問題也進行了一定的研究。第二,雖然2012年民訴法研究是以民訴法修改為重點,但研究的問題點與民訴法的修改點又并非是一種重合或者對應關系。首先,有關訴訟外糾紛解決的研究(如大調解、司法創新等)仍然占了一定的比例,其研究的視角偏重于法政策學、法社會學或者法理學,主要以司法政策為導向,研究方式上主要是一種“項目引導”型或“取向迎合型”的研究;其次,修改后民訴法中有些修改只是一些立法技術上的處理,并不涉及理論問題,比如刪除人民調解原則、涉外民事訴訟協議管轄等“刪除型”內容;還有一些修改只是出于司法政策考慮或者回應現實訴求,其解決的主要是一些司法操作層面的技術性問題,例如,再審法院的選擇、送達方式、強制措施罰款的數額、回避事由和方式等內容。由于各種原因,學界所議論的諸多修改事項并未被充分吸收。總的來說,2012年民訴法研究是一個以民訴法修改為主線,再輔以其他問題的研究。
(張衛平系中國民事訴訟法學研究會會長、清華大學法學院教授;李文革系清華大學法學院民事程序法研究中心研究人員)
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