[ 闞鳳軍 ]——(2012-12-28) / 已閱8682次
一、 簡(jiǎn)述
2012年 4月27日，中國(guó)境內(nèi)自然人控制的中盛資源控股集團(tuán)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“中盛資源控股”） 登陸香港聯(lián)交所主板市場(chǎng)，鑒于該中盛資源控股是通過(guò)組建合資公司、外商投資企業(yè)股東變更、境外換股等一些資本運(yùn)作手段，最終實(shí)際控制中國(guó)境內(nèi)的經(jīng)營(yíng)實(shí)體—山東興盛礦業(yè)有限責(zé)任公司，實(shí)現(xiàn)境內(nèi)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移、規(guī)避?chē)?guó)家六部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（業(yè)內(nèi)稱(chēng)之“10號(hào)文”），最終實(shí)現(xiàn)境外上市融資之目的。考慮到中國(guó)證券市場(chǎng)低迷、國(guó)內(nèi)擬上市報(bào)批企業(yè)達(dá)到近900家，上市之路遙遙無(wú)期，特別是國(guó)家相關(guān)部門(mén)亦降低中國(guó)境內(nèi)企業(yè)境外上市的門(mén)檻之際，仔細(xì)研讀該上市案例對(duì)于很多已排隊(duì)上市或擬上市的中國(guó)境內(nèi)企業(yè)具有一定的借鑒和指引意義。
二、 中盛資源控股集團(tuán)資本運(yùn)作路線(xiàn)圖
1、 第一步——運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)公司：2010年11月15日，山東興盛股份公司通過(guò)股東之間股份轉(zhuǎn)讓并整體變更為山東興盛有限責(zé)任公司，股東為李運(yùn)德（股權(quán)比例95%）和李庚和（股權(quán)比例5%）。2010年11月26日，山東省工商行政管理局頒發(fā)內(nèi)資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
2、 第二步——李運(yùn)德設(shè)立境外公司（境外架構(gòu)搭建）：李運(yùn)德2010年、2011年先后在境外成立Alliance Worldwide、 Ishine Mining、鴻發(fā)控股、中盛資源控股（開(kāi)曼），其中中盛資源控股作為上市主體，最終形成李運(yùn)德通過(guò)鴻發(fā)控股、中盛資源控股等中間公司控制Ishine Mining公司，完成境外上市主體架構(gòu)的搭建。
3、 第三步——身份轉(zhuǎn)換（內(nèi)資變外資）：朗偉國(guó)在2010 年12月通過(guò)實(shí)際控制的SMI 香港離岸公司從李運(yùn)德和李庚和處收購(gòu)其持有的山東興盛20%、5%股權(quán)。收購(gòu)?fù)瓿珊螅綎|興盛由內(nèi)資企業(yè)變更為中外合資企業(yè)，即李運(yùn)德持有75%股權(quán)，SMI香港離岸公司持有25%股權(quán)。山東省商務(wù)廳在2011年1月7日批準(zhǔn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)綎|省工商行政管理局于2011年1月14日授予中外合資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
4、 境內(nèi)股權(quán)權(quán)益轉(zhuǎn)移，中外合資公司變更外資企業(yè)：2011年2月20日，也就是在中外合資公司成立后的一個(gè)月，Ishine Mining與李運(yùn)德簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，收購(gòu)李運(yùn)德持有的山東興盛75%的股權(quán)。最終，Ishine Mining持有山東東盛75%股權(quán)；SMI香港離岸公司持有25%股權(quán)。通過(guò)上述運(yùn)作，山東興盛的股權(quán)全部轉(zhuǎn)為境外公司持有，完成合資公司向外資公司的轉(zhuǎn)換。
5、 境外還股，實(shí)現(xiàn)上市主體中盛資源控股控制境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體山東興盛全部權(quán)益，完成境外上市架構(gòu)的最終搭建。
三、 中盛資源控股資本運(yùn)作的關(guān)鍵點(diǎn)——關(guān)聯(lián)并購(gòu)
1、 李運(yùn)德通過(guò)其控制的Ishine Mining與自己簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否構(gòu)成10號(hào)文11條第一款所規(guī)定的關(guān)聯(lián)并購(gòu)？
四、 本分析依據(jù)的法律、法規(guī)
1、 2006年8月8日，六部委頒布《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第十一條 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。
當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
2、 2008年12月，商務(wù)部外國(guó)投資管理司制定《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)》五“關(guān)于并購(gòu)的審批說(shuō)明”
1) 并購(gòu)適用對(duì)象
外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東股權(quán)或認(rèn)購(gòu)公司增資，或外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)資產(chǎn)并以該資產(chǎn)設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)；或外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)。
上述外商投資企業(yè)應(yīng)界定為：外國(guó)投資者及外商投資性公司在我國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立并取得外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，不論外資比例是否達(dá)到25%。
已設(shè)立的外商投資企業(yè)中方向外方轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不參照并購(gòu)規(guī)定。不論中外方之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，也不論外方是原有股東還是新進(jìn)投資者。并購(gòu)的標(biāo)的公司只包括內(nèi)資企業(yè)。但股份公司中方轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，必須以持有該部分股權(quán)1年以上。
2) 關(guān)聯(lián)關(guān)系并購(gòu)
境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。目前受理范圍僅限于境外公司為上市公司，或經(jīng)批準(zhǔn)在境外設(shè)立且已實(shí)際運(yùn)行并以利潤(rùn)返程投資的。
五、 本案分析
李運(yùn)德將其所持有的山東東盛75%轉(zhuǎn)讓給其所控制的境外公司的行為是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購(gòu)？
1) 根據(jù)商務(wù)部外國(guó)投資管理司制定《外商投資準(zhǔn)入管理指引手冊(cè)》，10號(hào)文所指的公司是內(nèi)資企業(yè)，外資公司不受該文的約束。故在山東東盛已變更為中外合資有限公司的情況下，李運(yùn)德左手轉(zhuǎn)右手的轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)按照不構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購(gòu)，不受10號(hào)文的約束，而是按照《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》變更股權(quán)變更手續(xù)即可。
2) 但問(wèn)題的關(guān)鍵是10號(hào)文第十一條規(guī)定：A 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批；B當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求。
我們從李云德境內(nèi)公司的變更、境外公司設(shè)立及后續(xù)一系列的資本運(yùn)作過(guò)程的最終的結(jié)果是自然人將自己境內(nèi)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移境外由其控制的上市主體名下，進(jìn)而進(jìn)行境外上市融資。這種運(yùn)作行為是否構(gòu)成“當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求”，如果按照常理及本人在2008年參與一些項(xiàng)目從同行所反饋的信息判斷，該行為如果說(shuō)沒(méi)有直接構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購(gòu)，至少也構(gòu)成以其他方式規(guī)避前述要求（關(guān)聯(lián)并購(gòu)須經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)）。
3) 盡管如上述分析，相關(guān)運(yùn)作存在規(guī)避關(guān)聯(lián)并購(gòu)的嫌疑，那么山東省商務(wù)廳批復(fù)為何同意，是否事前已告知國(guó)家商務(wù)部并得到默許等，尚難揣測(cè)。
六、 本案的借鑒價(jià)值與提示
1、 如果山東興盛案例視為商務(wù)部默許或基于10號(hào)文法律理解不構(gòu)成關(guān)聯(lián)并購(gòu)這一結(jié)論成立，則未來(lái)境外民營(yíng)企業(yè)的境外上市通路變寬，這有助于解決目前國(guó)內(nèi)上市申請(qǐng)積壓成災(zāi)之現(xiàn)狀。大量公司排隊(duì)公司及擬上市公司完全可以效仿山東興盛案例，提前搭建境外交易架構(gòu)，再根據(jù)境外資本市場(chǎng)情況，通過(guò)境內(nèi)公司的變更及境內(nèi)權(quán)益的轉(zhuǎn)移，則機(jī)啟動(dòng)香港或境外證券市場(chǎng)的IPO。
2、 鑒于上述案例并未得到商務(wù)部的明確認(rèn)可，類(lèi)似操作更大程度上取決于地方商務(wù)主管機(jī)構(gòu)的認(rèn)知及態(tài)度，故凡事擬進(jìn)行類(lèi)似操作的公司，需要提前與地方商務(wù)主管機(jī)構(gòu)的溝通并獲得認(rèn)可，方能實(shí)質(zhì)啟動(dòng)，切不可操之過(guò)急。
廣州安華理達(dá)律師事務(wù)所 闞鳳軍 13924073030 QQ 1651263080
