[ 陳莉 ]——(2013-1-8) / 已閱6525次
行政訴訟的類型是指公民、法人和其他可以提起行政訴訟請求救濟，并且法院僅在法定的裁判方法范圍內采取的訴訟形態。在我國行政訴訟法學領域，對于行政訴訟的類型的研究是一個長期被忽視的問題，類型原理的運用也就更為少見。參照大陸法系和英美法系的發達國家關于行政訴訟類型的劃分，大體上均有撤銷之訴、義務之訴、確認之訴、一般給付之訴和賠償之訴這五大訴訟，除此之外還可能含有機構之訴、公益訴訟和預防性訴訟等。我國訴訟類型的建構也必將以這五大訴訟類型為基準。但是，這幾種訴訟均屬于事后救濟，我國《行政訴訟法》對“未來”的法律保護方式考慮得并不多，對于那些受侵害后便不可恢復的權益的保護卻顯得無可作為。因而，借鑒發達國家的經驗，創立適合中國“預防性行政訴訟”，對于公民權利的保障，便有了更加深遠的意義。
一、預防性行政訴訟概述
世界上許多國家和地區在行政訴訟制度中都有預防訴訟這一訴訟類型，盡管名稱和適用范圍不盡相同，但實質上都是公民行使抵抗權，阻卻某種行使行政權的行為發生，以防止造成不可彌補的損失。創設中國特設的“預防性行政訴訟”，應采用比較分析的方法，參考英國、德國等國的實際情況，對比諸國關于這一概念的不同界定，了解其的來源，再提出一個恰當的概念，分析其特征。
（一）預防性行政訴訟在域外的運用
1、英國
預防性行政訴訟在英國主要體現為英國的禁止令和阻止令。
英國司法審查的救濟手段分為公法上的救濟手段和私法上的救濟手段兩種。禁止令屬于公法上的救濟手段，是高等法院王座分院對低級法院和行政機關所發出的特權命令，禁止他們的越權行為。適用于一切低級法院和行政機關的越權的決定，但是只用于作出前和在執行過程中的決定。
阻止令則是一種私法上的救濟手段，是法院要求一方訴訟當事人不為一定的行為或為一定的行為的命令。 我們可以將其這樣簡單的理解：前者是一種消極性的禁令，主要是防止違法行為的發生或者延續；后者則為一種積極性的禁令，阻止消極違法行為繼續存在。行政法上適用的阻止令是法院阻止當事人為一定行為的命令，其作用相當于公法救濟手段上的禁止令，僅適用范圍不一樣。阻止令既可以在訴訟結束時發出，以確認已經確立的法律關系；也可以在訴訟進行當中或者開始時發出，稱為“中間性阻止令”，以維持現狀待法院最后判決。
2、德國
預防性法律保護針對的是行政機關的將來（預期）的作為或不作為而為公民提供的法律保護，包括預防性確認之訴和預防性停止作為之訴。其停止作為之訴主要包括針對國家管理的事實行為的停止作為之訴和針對行政行為和規范的預防性停止作為之訴。對是否應為公民提供預防性法律保護的問題，在德國曾經有過長期的爭論。反對意見認為，在未來的行政行為是否一定會作出以及在個案中具體會如何作出并不確定的情況下，沒有必要給公民提供（預防性的）法律保護。這一意見在聯邦行政法院得到了認可。但聯邦行政法院同時認為，雖然通常情況下沒有必要給公民提供預防性法律保護，但是，當公民對預防性法律保護有特別需要時，應為其提供預防性法律保護。至于《行政法院法》第43條第2款規定的確認之訴相對于撤銷之訴和義務之訴的附屬地位，則早已為判例所突破。在通常情況下，公民可以在預防性停止作為之訴和預防性確認之訴之中作出選擇。此外，規范頒布之訴也在一定意義上屬于預防性之訴。
（二）預防性行政訴訟的概念和特征
世界上許多國家和地區在行政訴訟制度中都有預防訴訟這一訴訟類型，盡管名稱和適用范圍不盡相同，但實質上都是公民行使抵抗權，阻卻某種行使行政權的行為發生，以防止造成不可彌補的損失。因此，可以給預防性行政訴訟下一個大體的概念，即“為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行為實現的訴訟”。 據此概念，對照一般行政訴訟，很簡單便能發掘預防性行政訴訟有以下特征：
第一，預防性。我國現行行政訴訟以事后的司法救濟為中心，行政相對人只有在其權益受到損害后才能提起救濟，而預防性行政訴訟則不同，其主要是在當事人發生損害之前就提起訴訟，阻止行政決定的執行，以防止行政決定造成不可彌補的權益損害。
第二，直訴性。 “直訴”即直接訴訟的意思。預防性行政訴訟是在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行為實現的訴訟。從其定義我們可以看出其不受我國現行的所謂的“行政救濟牽制原則”的制約。我國行政法學界所謂的“行政救濟前置原則”與美國行政法所謂的窮盡救濟原則內容大體相似，即當事人在沒有利用一切可能的行政救濟以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的最近的和最簡便的救濟手段，然后，才能請求司法救濟。該原則在對于保護行政相對人合法權益不乏積極作用，但是對于保護那些一經損害便不可恢復的權益確實乏善可陳。而預防性行政訴訟的直訴性恰正好可以彌補這個缺陷，跳過“行政救濟前置原則”，直接進入司法程序。
第三，起訴停止執行性。起訴不停止執行制度作為行政訴訟的基本審判制度，是當前《行政訴訟法》修改中被關注的重要內容。該制度的指導思想及其具體設計存在嚴重問題：以起訴不停止執行作為原則，容易使原告權益保護落空；賦予了被告裁量權和法院裁判權，但相關程序規范嚴重缺失,為保護原告權益設置的例外規定成為空設。預防性行政訴訟的目的在于保護那些不可恢復的合法權益，因此，應具備停止性。
二、預防性行政訴訟的適用范圍
預防性行政訴訟是一類極為特殊的行政訴訟，適用于權利受到即將發生的，或正在持續的權力行為的侵害，其目的在于防止一個尚未發生實際效果的公權措施。在這一類訴訟中，司法權的觸角延伸到了行政的過程之中，直接涉及到行政權與司法權的相互關系，因此應嚴格的限制其適用范圍，否則將造成司法對行政的過分干預。預防訴訟實質上是停止或結束行政程序的請求權，其前提是行政機關具有威脅勝的行為必須能足夠具體地顯示出，它可能成為一個預防訴訟的標的。
預防訴訟適用的主要案件應是可能造成重大不可挽回的物質損失或產生不可消除的惡劣影響的特別限定的重大案件，這類案件往往事后的法律救濟都無助于原告實現其目的。根據上述適用條件，參照國外的實踐經驗，以及國內相關學者的學說，結果我國實際情況，預防性行政訴訟的適用范圍應界定在以下幾種情況。
（一）涉及到侵犯行政相對人人身自由的行政行為
人身自由權是公民基本的人權，一經侵犯或損害，其給行政相對人造成的人身、精神和財產上的損失是不可恢復的，更是無法用金錢去彌補的。根據《國家賠償法》第26條的規定 ：“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上半年度職工的平均工資計算。”根據《國家賠償法》規定，我國的國家賠償原則只是一種慰撫性的賠償原則，當事人所的賠償僅具有象征意義，其數額低于所受損失。因此，對于涉及到可能侵犯人身自由的行政行為應該將其納入預防性行政訴訟的適用范圍。我國目前涉及到可能侵犯人身自由的行政決定主要有兩種，即行政拘留和勞動教養。
行政拘留是指法定的行政機關（專指公安機關）依法對違反行政法律規范的人，在短期內限制人身自由的一種行政處罰。行政拘留是最嚴厲的一種行政處罰，通常適用于嚴重違反治安管理但不構成犯罪，而警告、罰款處罰不足以懲戒的情況。行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由權是憲法所規定的一種基本權利。這樣的做法沒有體現憲法和法律對公民基本權利的保護，忽視了人身自由權的特殊性。即便在大陸法系的行政處罰法中，也沒有人身自由罰。
中國的勞動教養制度是根據1957年8月1日全國人大常委會第78次會議批準頒布的《關于勞動教養問題的決定》，以及有關法律、法規建立的，依照法律規定，勞動教養不是刑事處罰，而是為維護社會治安，預防和減少犯罪，對輕微違法犯罪人員實行的一種強制性教育改造的行政措施。但是勞動教養不經正當的司法程序，不需審判，甚至剝奪了被勞教人員上訴的權利，僅由勞動教養委員會審查決定，事實上是由公安機關或黨政領導決定，就可限制公民人身自由長達3年，還可延長為4年，明顯違憲，人身自由一經損害，便無法恢復。
（二）可能造成重大不可挽回的物質損失或產生不可消除的惡劣影響的特別限定的重大案件
這類案件往往事后的法律救濟都無助于原告實現其目的。比如時下的低水平重復建設這個問題，又如對行政相對人的名譽、精神造成損害的情況。此類行政決定，一經做出，其造成的損害便不可恢復或恢復明顯不經濟，，故將其列入預防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的，也是符合當代民眾的切實目的的。
（三）重復作出已被確認為違法的行政行為
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