[ 季境 ]——(2013-1-8) / 已閱13722次
結語
溯往及今，可以發現現代民法占有制度這一羅馬法、日耳曼法之“混合體”，其制度產生形成于特定的社會背景之下。羅馬法在占有與所有權關系的基礎上，將占有作為財產法的補充及調和性制度，從占有構成入手，并將道德因素引入占有制度，并通過占有保護方式上的多變性，即滿足羅馬人基于物盡其用的公共政策及穩定社會制度的需要，又體現了羅馬法追求誠信、善意的終極人文情懷。日耳曼法因特殊的生活背景下形成的占有制度特質，其以利用為核心的占有觀念，以及由此形成的占有種類及財產交易方式仍是現代民法交易制度的核心。申言之，我國物權法有關占有的種類及保護方法的規定，既有日耳曼法觀念占有、事實占有的運用；又有羅馬法善意占有、惡意占有的體現；既綜合了二者以物之利用為核心價值的經濟追求；又利用羅馬法之誠信制度對日耳曼法“以手護手”原則進行更趨完美的包裝，成為現代民法交易制度的有益補充，更好地實現法的價值追求。
注釋:
[1]吳文嬪：《論占有保護請求權的性質》[J]，《國家檢察官學院學報》2007年第3期。
[2]王澤鑒：《民法物權•占有》[M]，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。
[3]劉得寬：《民法諸問題與新展望》[M]，中國政法大學出版社2002年版，第309頁。
[4]尹田：《物權法理論評析與思考》[M]，中國人民大學出版社2004年版，第296頁。
[5]在日耳曼財產法上，財產的轉讓轉移也必須遵守一套嚴格的程式，否則便不發生法律效力。例如所有權人按一定“程式”轉移了對財產的占有（如委托保管、出租等），而占有人又將財產經過一定的“程式”轉讓給了第三人，都發生財產所有權轉移的法律效果，否則便不發生法律效力。對于土地所有權，以移交一只手套或一只矛作為“程式”。在羅馬法上，也存在要事物買賣（“曼希帕蓄”）和“擬訴棄權”等程式，否則便不生效力。參見[意]彼德羅•彭梵得：《羅馬法教科書》[M],黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第190頁，第316頁。
[6]一位博士生給周枏先生寫信問道：在《羅馬法原論》中，關于所有權的定義不包括“占有”是不可思議的。周枏回信說：“在古羅馬時期，‘占有’與‘所有’是兩種不同的制度，‘占有’表示的是既成事實，無論其是否合法；‘所有’表示的是保護爭議人的權利，無論所有人是否占有爭議物。”。所以，即使占有人與所有人發生了爭議，裁判官會作出無論占有是否合法，先予保護占有人，而所有權人不得反抗的裁決。然后，裁判官再在占有人與所有人的訴訟中，裁決合法占有與非法占有、非法占有人是否返還。由此我們可以看到：古羅馬法上占有與所有權是可以分離的；對占有的保護出于與所有權保護不同的社會目的。“所以，在法國、德國與日本等國早期的民法典中，其所有權的定義均不包括‘占有’。但蘇俄民法典、我國臺灣地區的民法典中的所有權是以‘占有’為基礎的，因此其所有權制度中是包括占有的。”參見周枏：《羅馬法原論》[M]，商務印書館1994年版，第1048頁。我國民法通則也是此立法例。
[7]參見[意]朱塞佩•格羅索：《羅馬法史》[M],黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第78-79頁。
[8]馮卓慧：《羅馬私法進化論》[M]，陜西人民出版社1992年版，第202頁。
[9]同前注[6]，附錄《十二銅表法》譯本，第1011-1017頁。
[10]羅馬法婚姻的起始要件需具備同居和婚意兩個要件，這也是和當時的占有觀念同質的，因為羅馬法上的占有同樣強調控制的事實以及占有的意思，同居或占有是當事人的事實狀態，而婚意或占有的意思則是對倫理要件的關注。所以，在人類歷史上，占有在財產和婚姻制度上均能成立，也是占有特征的真實寫照。我們可以通過考察人類原始婚姻關系另一種模式—搶婚來印證這一觀點：對第一位搶到異性者，對異性享有獨占性、排他性，正是占有的自然屬性，這種占有關系模式隨著人類文明的歷史進程而演化為一種習慣—先占。所以，從人類起源上看，無論是財產還是人身，占有同是事實上享有支配力的宣示工具，排斥他人無權源的掠奪與侵犯，這正是占有之公信效力在習慣法上的體現。
[11]同前注[7]，第111頁。
[12]周枏等：《羅馬法》[M]，群眾出版社1994年版，第173頁。
[13]羅馬貴族常以尊敬和感德為條件將其所占有的土地無償貸與平民耕種，該塊土地完全歸耕種的平民收益，但貴族可以隨時收回其所有土地，所以這種占有也稱臨時性的恩施占有。此時的容假占有人不視為占有人，但又使其受占有令狀的保護，目的主要在于保護容假占有人及耕種人的土地不被他人隨時侵奪。后來，這項制度的范圍擴及于動產，且超出了貴族與平民的范圍。
[14]最初在耕種公地時期，永佃權人和國家在法律上并無租賃關系。帝政以后，永佃權關系被稱為租賃關系，且租期很長甚至是永久的，出租者除國家外，還有市政府、寺院和大地主，他們多在羅馬等城市里，和租地相距甚遠。大法官為了保護永佃權人之占有利益免受他人的侵害，給以令狀的保護，使他們和所有人一樣，能及時獲得法律救濟，免除要向所有人請求援助之煩。
[15]按羅馬法添附的原理，購買地上物者，必須購買土地。但因土地價值昂貴，一般人難以負荷，法務官乃例外地承認可以通過支付地租的方法對他人土地享有地上物的所有權，從而創設了地上權。
[16]同前注[5]，第272頁。
[17]同前注[6]，第466頁。
[18]而在日耳曼財產法上，對物的利用使日耳曼人認為在一物上成立多重占有。后世各國立法因吸收繼受羅馬法和日耳曼法的不同有很大差異。
[19]江平、米健：《羅馬法基礎》[M]，中國政法大學出版社1991年版，第199頁。
[20]同前注[6]，第455頁。
[21]同前注[6]，第456頁。
[22]徐國棟：《論市民》[J],《政治與法律》2002年第4期。
[23]參見湯普遜：《中世紀經濟社會史》（上冊）[M]，耿淡如譯，商務印書館1961年版，第63頁。
[24]尼古拉斯：《羅馬法概論》[M]，黃風譯，法律出版社2000年版，第135頁。
[25]徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題—以羅馬法為中心》[J],《中國社會科學》2001年第6期。
[26]同前注[25]。
[27][古羅馬]塔西佗：《阿古利可拉傳日耳曼尼亞志》[M]，馬雍、傅正元譯，商務印書館1959年版，第57頁。
[28]劉智慧：《占有制度研究》[D]，中國政法大學1999年博士學位論文，第12頁。
[29][英]伊•拉蒙德、w．坎寧安：《亨萊的田莊管理》[M]，高小斯譯，王翼龍校，商務印書館1995年版，第8頁。
[30][德] K.茨威格特、H．克茨：《比較法總論》[M],潘漢典等譯，潘漢典校訂，貴州人民出版社1992年版，第335頁。
[31]《牛津法律大詞典》[M]，法律出版社2003年版，第703頁。
[32][日]石田文次郎：《財產法中動的理論》[M]，嚴松堂書店1942年版，第15頁。
[33]李宜琛：《日爾曼法概論》[M]，商務印書館1943年版，第54頁。
[34]參見[日]末川博：《民事法學辭典》[M]，有斐閣昭和35年（1960年）版，第463頁。
[35]由嶸：《外國法制史》[M]，北京大學出版社1992年版，第92頁。
[36]可見，日耳曼法中對物的支配關系最初出現的概念就是“Gewere”，它是日耳曼法對物支配權的基礎，同時其發展的脈絡又是所有權發展的脈絡。德國學者呂克特（Ruckert）認為，法律保護是以應受保護的權利存在為前提的，它不僅僅指對單純的事實上的保護。從這個意義上說，呂克特學說的核心命題是“Gewere是物權整體”。參見［德]Ruckert:Untersuchungen uber das Sachenrecht der Rechtsbucher（1860）,SS. 101 ff. 176,178,158f. .7.
[37]參見《不列顛百科全書》（第8卷）[M]，中國大百科全書出版社1998年版，第31頁。
[38]同前注[32]，第31-32頁。
[39]易繼明：《論日耳曼財產法的團體主義特征》[J],《比較法研究》2001年第3期。
[40]對后世的影響，參見《布萊克法律辭典》第5版（Black’s Law Dictionary5th edition）， West Publishing Company 1979,pp1218-1219。
[41]同前注[5]，第271-272頁。
[42][英]W. W. Buckland、F. H. Lawson: Roman Law and Common Law Cambridge Vniversity Press 1974 p66. P. 68.
[43]謝在全：《民法物權論》[M]，中國政法大學出版社1999年版，第60頁。
[44]同前注[41]。
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