[ 董應國 ]——(2013-1-14) / 已閱10527次
2、公平責任原則
公平責任原則即指：“在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償�！盵7]在法律沒有規定適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則又對受害人顯失公平時，依公平原則在當事人之間分配損害的歸責原則。它與過錯責任原則、無過錯責任原則被譽為世界上多數國家的侵權行為法的三大基本歸責原則，公平責任原則主要在英美法系通行，在德國和奧地利等國也被采用，通常是作為彌補過錯責任原則適用的不足而存在的，一般也有一定的范圍。[8]當無民事行為能力人或限制民事行為能力人致人損害時，因其無民事責任能力，當無民事責任的產生，此時若監護人已盡必要之注意義務，按照德國法，監護人責任也無從發生，這時受害人便得不到賠償。故此,《德國民法典》第829條規定：“受害人如不能由有監督義務的第三人取得其損害賠償，依據情況特別是當事人間關系，依公平原則要求作某種賠償時，在賠償不妨礙加害人保持與自己地位相當的生計并履行法律上的撫養義務所需資金限度內，加害人仍應負損害賠償的義務”，以衡平事由當事人間利益。我國臺灣“民法”第187條第3項也有類似規定：“如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人與被害人之經濟狀況，令行為人為全部或一部之損害賠償”。有學者認為此規定是無過錯責任，但王澤鑒認為是公平責任。[9]
然而，隨著社會實踐的發展，公平責任原則的適用卻越發為人們所詬病。首先，“公平”作為一種價值判斷，本身就具有很多不確定的因素，受法律文化、社會經濟制度等多方面因素的影響。因此，在司法實踐中，該公平責任原則的適用范圍和條件更多地依賴于法官的自由裁量。由于對公平責任原則的理解本身就存在著偏差與分歧，致使公平責任原則的理解與適用在司法實踐中出現了一定程度的隨意性。而這種隨意性進一步導致了公平責任原則在司法實踐中的濫用，使這一原則越發背離了它維護公平正義的初衷。其次，就個人不當行為的責任而言，公平責任原則所考慮的不再是當事人的行為，也不是特定的事故原因，而是當事人的經濟狀況，如加害人特別富有，而受害人又特別貧困，公平責任原則則可能例外的要求對損失予以賠償，如此一來，極有可能導致過錯責任原則功能之喪失，也不利于引導、規范人們的行為。因此，公平責任適用范圍應嚴格限制。
（三）監護人責任：過錯責任與無過錯責任
監護人責任，涉及到被監護人的責任能力問題。法國原采責任能力否定主義，即法律不規定被監護人的責任能力，直接規定監護人對被監護人給他人造成的損害承擔無過錯責任。責任能力肯定主義，即法律規定未成年人或限制民事行為能力人有責任能力，對于行為時有辨別能力而造成的損害，應首先自行承擔責任，而有監護過錯的監護人承擔連帶責任，如監護人無過錯，監護人則不承擔責任；對于行為時無辨別能力的被監護人致他人損害的，監護人也只承擔過錯責任。德國及日本民法均采責任能力肯定主義。但在采用責任能力肯定主義及監護人過錯主義國家，法院認定監護人無過錯非常嚴格。在日本司法實踐中，一百多年來尚無認定監護人無過錯判例。而且根據社會保障法，不能獲得賠償的人能獲得一定補償。因此，對監護人采過錯主義及無過錯主義，就賠償結果而言，并無多大差別。[10]
三、我國法律規定及其檢討
�。ㄒ唬┪覈⒎▽ξ闯赡耆饲謾鄽w責原則的具體規定
關于未成年人侵權的民事責任的相關規定，在我國主要體現在《民法通則》及其相關司法解釋中：
《中華人民共和國民法通則》第一百三十三條規定：“無民事行為能力、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外�！�
最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百六十條第一款規定：“侵權行為發生時行為人不滿十八周歲的，在訴訟時已滿十八周歲的，并有經濟能力的，應當承擔民事責任；行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任�！钡谑臈l規定：“教唆、幫助無民事行為能力人實施侵權行為的，為侵權人，應當承擔民事責任。教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔主要民事責任�！�
最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任�！�
從上述規定可以看出，我國法律確定未成年人侵權歸責原則為：
1、未成年人：無過錯責任。未成年人是否有財產，以實施侵權行為時還是以訴訟時為標準？我國民法異于他國普遍立法而規定未成年人因有無財產而責任有不同，其立法目的系出于強調行為人無論有無識別能力，均應就自己行為負責，而在無賠償能力即無財產時，為保護無過錯受害方的利益，由行為人的監護人負責。故未成年人實施侵害行為時，雖無財產，但于訴訟時，有財產的，仍應由其對自己行為負第一位的責任，從其本人財產中支付賠償費用�？梢�，我國法律規定未成年人侵權責任是無過錯責任。
2、監護人：無過錯責任。民法通則第一百三十三條規定監護人之責任為過失責任、無過失責任還是公平責任呢？單從第一項第一、二句的關系看，第一句直使監護人承擔責任，第二句允其證明盡了監護責任的，可以減輕其責任，似為過失推定責任。但分析第二句，“可以適當減輕他的民事責任”，非“免除”責任�！懊獬迸c“減輕”的主要區別就在于“減輕”仍以承擔部分責任為前提。故通過第二句，可以得出，無論監護人是否盡到監護職責，都應承擔或多或少的責任。所以該條非過失責任，因在過失責任或過失推定，只要未被證明有過錯或經證明沒有過錯，就無須承擔責任。而在該條，是否有過錯，非為是否承責之標準，而系責任輕重之情節。無過失責任（嚴格責任），指行為人對由自己的特殊物品或行為而產生的危險，造成他人權益受到損害，不問有無過失，非有法定免責事由，行為人均應承擔責任。責任人有無過錯，對責任的承擔沒有影響，但受害人有過錯的可實行過失相抵；而在該條，監護人有過錯者，應承擔全部責任，即使無過錯的，法官可以視案件的實際情況自由裁量監護人的責任，因此，該條規定的是無過錯責任。至于公平責任，又稱衡平責任，指當事人雙方對損害均無過錯，但法院出于公平的考慮，根據案件的實際情況，令加害人予以適當賠償的原則。加害人的行為本無可非難性，但法院認為如不令其賠償，則有背公平，乃于個案中考查實情，實現正義。該條規定并非基于公平，而是基于監護人與未成年人的特殊關系規定了監護人的責任[11]，因此，并非公平責任。
3、教育機構：過錯責任。教育機構在其未盡職責的范圍內,為其過錯行為承擔相應的賠償責任。教育機構只要盡到教育、管理、保護義務，對未成年人侵權沒有過錯，則無需承擔責任，這會促使教育機構盡力履行自己的職責，教育保護好未成年人，減少未成年人侵權行為發生。但是，教育機構疏于職守，只是發生未成年人侵權事件，則難免其責，以維護被侵權人合法權益。教育機構承擔過錯責任有利于未成年人的發展，同時平衡了被侵權人利益，是適當的。[12]
四、對上述規定的反思：未成年人侵權應采用的歸責原則
通過分析我們可以發現，未成年人侵權歸責原則之所以眾說紛紜，其原因是因為對未成年人責任能力的規定不同的結果。有的學者認為責任能力并不是指其行為能否成立不法行為或者責任行為的能力，而是一種歸屬能力，確定一個人是否得對其不法行為的制裁取得歸屬。[13]至于是否應讓未成年人侵權行為歸責，實質也是立法者政策性選擇的結果。透過紛繁復雜的制度設計，我們似乎能夠發現歸責原則問題實際是一個立法技術問題,采用何種歸責原則，實質是立法者的價值取向。我國應采用何種歸責原則，需要考慮到我國的現實情況，同時借鑒西方發達國家一些有價值的規定，考慮到未成年人的特殊情況，遵循上述原則。
通過分析可以發現我國法律規定除教育機構的過錯責任符合我國國情及上述原則外，未成年人責任及監護人歸責原則存在如下弊端：即使未成年人或者監護人沒有過錯仍需承擔責任，在未成年人民事責任能力欠缺情形下，要求其監護人承擔具有責任能力成年人更重的責任，這不但有失公平，更違背了保護未成年人合法權益的原則，是值得檢討的。
筆者認為，適用過錯原則比較符合我國的國情，也充分兼顧了未成年人侵權歸責原則選擇應遵循的原則，是恰當的。過錯責任原則表明未成年人及其監護人只有在過錯情況下才承擔責任，未成年人一方沒有過錯的，即使給對方造成損失，也無需承擔責任。這樣，給未成年人傳輸了這樣的信息，自己要對自己的錯誤負責，而不需對沒有錯誤的行為也承擔責任。這會促使未成年人遵紀守法，對未成年人成長是有利的。同時，通過對未成年年人及其監護人責任的規定，充分保護了被侵權人利益，公平正義得以實現。
同時，監護責任作為一種轉承責任，是責任人對行為人行為負責。表面上看，就是為他人的侵權行為負責，實際上，轉承責任并不違背“為自己行為之責任”規則。轉承責任中，責任主體之所以要為行為主體行為后果負責，歸根結底在于責任主體未能對行為主體履行某種正確監督、管教等義務，對損害發生存在過錯。因此，監護人應當承擔責任。
但是，考慮到監護人的特殊身份，對其責任應實行過錯推定責任原則。因為，首先，鑒于監護人與被監護人的特殊關系，受害人舉證證明監護人有過錯極為困難；其次，行為人常常沒有賠償能力。在其不能舉證證明監護人過錯情況下，而未成年人又無力賠償，則無辜的受害人極有可能自己負擔損失。實行舉證責任倒置，由監護人證明自己沒有過錯，對有效地填補受害人損失，是十分必要的。[14]
當然，可能會出現這樣一種矛盾，未成年不具備民事責任能力，由于未成人的行為能力欠缺，其主觀方面不一定能意識到自己行為的法律后果，因而難以認定其過錯。但是，我們可以通過這樣一種思路加以解決，未成年人雖是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，但其行為能力欠缺可以通過其監護人加以完善，通過其監護人，未成年人具備了成年人的行為能力。同樣，未成年人對自己行為的民法意義的過錯雖難以把握，但其此方面能力的欠缺同樣可以通過其監護人加以完善。正如其因此能夠從事民事法律行為一樣，其同樣具備了侵權責任能力。只是對成年人過錯的判斷，要結合其監護人過錯綜合認定。只要被侵權人舉證證明未成年人的違法行為侵害了其合法權益，則應認定其有過錯，應由其或其監護人承擔責任。當然，如果未成年人一方舉證證明被侵權人有過錯或自己沒有過錯，則可減輕或者免除責任。
五、完善我國未成年人侵權歸責原則制度的建議
就如何改進我國未成年人侵權歸責制度的不足之處，筆者認為可從以下幾個方面入手：
（一）明確以過錯責任原則為主的歸責原則
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