[ 齊匯 ]——(2003-12-2) / 已閱33398次
商法的價值：理念與制度的思考
齊 匯 清華大學法學院
導 言
商事活動自有商品經濟以來就恒存于人類社會的各各歷史時期。在其發展過程之中，商法經歷了由商事習慣法到商事成文法；由商人階層內部的行為規范，到社會整體商事活動規范，再到具有世界性規范的發展歷程。直至今日， “商”已經成為一個倍受歡迎的字眼。經過我國古代長期的重農抑商的文化壓抑，經歷建國初期“割資本主義尾巴”式的遏制商業時期以及長期計劃經濟時代后，我國實行社會主義市場經濟，大力發展包括商業在內的第三產業，民眾對“商”的期望甚高。然而“商”在我國現實中，實在是承受著太多的神話，仿佛任何事物和“商”沾上就有了靈性。在法學的研究中，商法也同樣成為一個很熱門的探討話題。而商法在其歷史發展過程中，之所以能適應各種不同的社會體制以順應時代的發展要求，其內在的核心動力者，可謂之商法的基本價值也。目前，學者們似乎對商法的具體制度的研究注入了較大的精力，而相反對于商法的價值的理論探究卻不夠關心。因此，本文以商法的價值為探討對象，在法理學和部門法學的雙軌之承載下，試對商法的價值從理念和制度兩個側面加以粗淺的分析，實為一種嘗試。
法的價值釋義
既然我們要探討商法的價值問題，則首先應該對何謂法的價值下一個定義。從哲學意義上講，價值是一個表征關系和意義的范疇。首先，它反映的是人與外界物質，即自然、社會之間的某種應然與實然的聯系，揭示了人們實踐活動的目的與動機。其次，價值也是用以表示事物所具有的對主體的有意義的、可以滿足主體需要的功能和屬性的概念。1
價值（value）是“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物的本身。……價值反映的是每個人所追求的東西：目標、愛好、希求的最終地位，或者反映人們心中關于美好的和正確事物的觀念，以及人們‘應該’做什么而不是‘想要’做什么的觀念。價值是內在主觀的概念，他所提出的是道德的、倫理的、美學的和個人喜好的標準。”2 而作為法的價值與哲學上、經濟學上、一般生活上的價值又有不同的含義與理解，具有其矛盾的特殊性。
法的價值應有三層含義：第一，法作為一種調整社會關系的手段和機制，它將保護和促進哪些價值；第二，法對其本身的存在與發展具有哪些價值因素；第三，在不同類的價值之間產生沖突與矛盾時，法以何種價值取向與具體的評判標準來對其進行調節。學者卓澤淵認為，法的價值是法律作為客體對主體的人的意義，是法律對于人的需要的滿足。誠然，作為商法的價值，無疑在其發展與成熟的過程中，也具備的以上三個不同層次的含義。申言之，自由、平等、正義、安全、秩序、效率、社會福利、善德、共同幸福在商法的精神與價值中，均得到了充分的體現，可是其內部價值的效力問題，卻一直以來在學界存在著爭論。筆者認為，交易主體的多元性導致市場交易的多元性，由此商法這種調節主體與行為關系的制度的價值取向也應當具有其多元性的特征。蓋言之，作為一種法律，商法理所應當具有公平與正義的最基本的價值；作為私法之中的重要組成部分，其必定受到意思自治這一私法核心原則的影響，體現出自由之價值；商法之發展進程中，經歷了由商人法到商行為法的過程，在此過程中，商法不僅規范商事主體的行為，保障商事交易的安全，而且規范了商業活動中的交易秩序。可是在這一切價值中，筆者認為最能體現商法價值特點的還應是商法的效益價值。商法只有適應了以上的各種價值，并在具體的商事活動中將這些價值予以體現，才真正符合了商法價值論在哲學意義上矛盾的普遍性與特殊性的對立統一。以公平正義為其普遍價值，以自由安全秩序作為其基礎價值，以效益作為目標價值，從而構建商法價值體系的和諧與均衡。
商法之“自由科學”價值
古羅馬的西賽羅有一句明言：“法律是自由的科學（the science of liberty），為了保障自由，我們才是法律的奴仆。”商法基于相信商事主體可以設想為理性人、經濟人，其個人理性、最大化的個人利益能夠合成集體理性、社會利益的最大化。3 美國法學家龐德存說：“法律在本質上不是力量，而是對力量的限制。”英國哲學家約翰•洛克也稱：“法律按其真正的含義而言與其說是限制自由，還不如說是指導一個有智慧的人去追求他的正當利益……法律的目的不是廢除和限制自由，而是保護和擴大自由。法哲學上對于自由的理解認為，自由并不是任性，而應當有所限制。自然法學派認為每一個人都是理性的，法律對于理性人的自由是予以保障的。對于某些非理性（或不具有完全理性）的人，法律將限制或不認同其所具有的行為能力。換言之，法律通過其內部的價值，對于具有何種身份、年齡、知識狀態和事實狀態下的自然人、法人的自由做了規定與限制。誠然，商法對于其特定的商事主體的自由加以了確認和保障。
在商法發展的歷史進程中，“自由”作為商法從習慣法走向成文法的歷史過程的價值，充分體現了商人追求獨立地位的心聲和渴望，并展開了長期的斗爭。在中世紀以前，地中海沿岸的一些歐洲國家就已經具備了商事活動的一些習慣；在羅馬帝國時代，羅馬法的司法領域產生了一些在性質上屬于商事法的規范。但是，此時還不存在真正意義上的商人階層，商事活動與普通民事活動還沒有區分，因此這一時期的商事活動受到奴隸制商品經濟不發達的影響，商法的自由價值還未曾得到體現。中世紀，隨著商品市場的逐漸成熟，農村經濟和城市經濟，特別是海外貿易不斷發展。4 商人逐漸成為了一個新的社會階層。“由于商人以成為眾多獨立階層中的一個獨立階層，他們迫切需要對其利益給以法律上的保護，以實現商業發展和商事交易的自由”。5 由于商會在自身發展過程中間形成了自己的自治權和裁斷權，有條件運用其商事生活習慣訂立自治規約，并實施于本商會內。6 于是商事習慣法便由此誕生了。私法原則意思自治在商人習慣法時代的到了充分體現，徹底的自治性是其運行機制的主要特征。與此可見，維護商事自由是商法與生俱來的本性與價值追求。商法所維護的商事自由包括財產自由、締約自由、經營自由和聯合自由。但是，這些自由并非絕對的自由，而將受到一些限制。在當代社會，商法甚至包括民法在內的私法，常常受到經濟法，勞動法和行政法的種種制約，但是，商法的自由價值作為私法領域的核心價值其地位是不可動搖的，自由價值一方面從法律中獲得生命，另一方面，又給法律以生命。
商法之平等正義與秩序價值
1）商法之平等價值
人生來是平等的，私權也是無比神圣的。在現代社會中，權利具有這樣一種特制，它為每一個人提供同樣的選擇空間，在這樣的空間中，每個人可以自主的選擇做或不做，選擇這樣做還是那樣做，但不得侵犯別人同樣的選擇空間；同時每個理性的人都必須為自己的選擇承擔后果。此乃在自由價值下的平等觀念。商法同樣也具有此種外部表征。商事主體在進行商事交易的活動中，地位平等，意思自由，任何一方不能基于自己在資金、技術、人力、社會關系上的優勢地位強制或脅迫另一方為其不愿為的行為。例如實行商事交易自愿原則，不準強買強賣；實行明碼標價制度；實行禁止上市公司虛假陳述制度等。
2）商法之正義價值
正義是一個古老而又常新的概念。在中文里，正義即公正公平公道。古埃及象形文字中的正義為一根鴕鳥毛，因為鴕鳥的毛幾乎一般長。7 正義是什么，也許一百個人會有一百中甚至更多種不同的答案。也許正義是一種合理的程序，也許正義是一種平均的分配；也許正義是一種“在遠古社會，當交易是必須的時候，當利益沖突的兩方勢均力敵的時候，人們憑經驗得知與其相互奪殺，屠殺，流血，不如相互妥協對各自更有利的時候”8，相互間的約定；正義可能是法治抑或合法性的標榜。張明揩老師曾經告訴我們：“你們可以不知道什么是正義，但你們不可以不知道正義是什么”。作為商法，規范交易主體在交易活動中的誠實信用，合法經營，不濫用權利，就是商事正義的應有之意。和諧、值得信賴的商事交易行為關系的穩定存在，依靠的就是商法的正義價值。
3）商法之秩序價值
秩序的存在是人類一切活動的必要前提。在人類前進的過程中，由于時代和階級背景的差別，不同身份的人對于秩序的定義有所不同。在奴隸和封建社會，人們大多都認為等級結構的社會形態是一種秩序。西方中世紀最權威的經院哲學家托馬斯•阿奎那將法分為四個等級，即永恒法，自然法，神法和人定法，其認為封建等級制度是不可侵犯的秩序；在中國，“貴賤有等，長幼有序”的儒家“禮治”思想成為正統思想，“親親尊尊”、“禮有等差”的社會觀念以深入人心。其后，資產階級革命的爆發，法國人最先舉起了“自由、博愛、平等”的大旗，使得秩序這一名詞有了新一輪的定義。盧梭認為，理想的社會秩序應以社會契約形式來建立。隨著壟斷出現，“社會本位”的秩序觀登上歷史舞臺，龐德認為秩序的標志就是在人的“合作本能”與“利己本能”之間建立并保持均衡的狀態。9
依經濟學原理，商品交易的市場存在不確定性和風險，商事交易需要秩序，就要把這種不確定性降到最低。而解決這種不確定性的方法就是在于合理的遇見和有效地規避這種風險的存在。商事交易中秩序的本質是：商法為商事主體的商事交易活動提供合理的信息來源，盡量避免交易過程中的不確定性因素，從而減少交易成本，維護市場交易的穩定。
為加強商事交易的主體地位，商法確定了企業維持制度：1）確定員工的地位。如公司法中關于經理的聘任，經理的職權，董事會、經理、股東的關系等等；2）確定資本的集中。資本是企業存續和發展的基本條件，在公司法中，專就股東的出資繳納、驗資和公司的最低注冊資本做了規定，在合伙企業法中，對于合伙人共同出資也作了類似規定，以保障資本的相對集中。3）企業風險回避和風險分散規則。如嚴格商事主體設立條件，加重商事主體設立這的責任；規定商事主體變更的法律效果，避免商事主體必須經過清算才能消滅其主體資格，確保主體的穩定性，減少交易風險；限定解散的原因，避免防止交易主體隨意解散；設置公司重整制度；設立股份公司即保險制度。
為了確認交易行為的安全與秩序，商法確定的以下原則：
1） 干預主義原則。即國家運用其公權力，對于商事交易中的行為和關系進行強制性的干預，以保障市場經濟的持續健康穩定發展，這同時也是商法社會化，商法公法化的具體體現。此原則表現于具體制度上包括：對商事主體（商人）資格的登記認定10，消費者的利益保護，反不正當競爭，反商業壟斷等強制性規范；對于法人章程，保險和票據合同記載內容的格式化強制規定；對企業法人設立，成立條件的嚴格審核；對于商事違法行為用民事、刑事、行政手段加以處理；對于企業破產清算的規定，及對破產資格條件的審查和限制。
2） 公示主義。即商事主體對于自身的行為或交易相對方所為之法律行為，將會或有可能會涉及第三人利益時，必須經登記機關登記，以維護交易安全。此原則表現在具體的行為制度上：商事主體的設立、變更、消滅都必須進行登記，這樣一方面有利于國家行政管理機關對于商業活動的管理控制，另一方面也方便了交易相對方對于商事主體的信息查詢，以降低交易成本，減少交易風險；商事主體設立、變更、消滅的登記公示制度，能在社會上產生公信力，使公眾快速準確的了解各種商業動態與商業信息，以減少商場的不確定性，引導消費者和投資者的商業行為。
3） 外觀主義原則。即一旦商事主體通過法律行為變更了自身的某種法律關系并進行了公示，則即使公示方法表現出來的商事事實并不存在或有瑕疵，但對于信賴該商事事實的存在并從事了商事交易的人，法律仍然承認其具有與該商事事實為真實時相同的法律效果，以保護交易秩序與安全。大陸法學者稱之為外觀法理，英美法學者稱之為禁反言（estoppel by representation）。該原則主要表現為：商法中對登記責任，表見經理人，表見董事制度的否認；票據行為之無因性。此原則保護的法益實為商事主體之間的信賴利益。沒有了信賴，就沒有了和諧穩定的市場環境，導致資金流轉停滯，商業資金萎縮。因此建立良好的商業秩序，需要公信原則。
4） 嚴格責任主義原則。即商事主體較一般民事主體而言將承擔更多的義務和更嚴格之責任。主要表現在設置無過失責任與無限連帶責任上。無過失責任于具體的制度上表現為公司法中，公司成立后，若發現某股東出資額顯著低于公司章程規定的數額，在該股東不能補充其差額時，公司設立時的其他股東無論有無過失都負連帶補償責任；保險公司對投保人或被保人基于不可抗力所造成的損失負賠償責任。無限連帶責任表現為合伙企業，無限公司和兩合公司的投資人對于組織的債務承擔無限連帶責任；法人的發起人在法人設立階段的債務承擔連帶責任；公司人員在執行業務時，因故意或過失造成他人損害的，此企業執行人員于公司一起承擔無限連帶責任。
安全與效益：商法之核心價值
漢語中的“效率”，相當于英語中的對應詞“efficiency”或“efficient” 。在我們的生活中，常言之“經濟效益”，“辦事效益”，“生產效益”，“學習效率” 等。所有這些詞無外乎體現了一種經濟學上的觀念：以較小的成本生產出等量的產品，抑或以相同的成本獲得較多的產品。倫理學家們常常將效率視為功利，而經濟學家們卻說此乃“以價值極大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而擴大更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。當然，效率固然重要，但法律之價值同時也在于維持一種安全的態勢。正如臺灣學者張國鍵稱：“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為之交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外之損害”。11商法對維護交易安全之各種形式已在上段論述中以干預主義原則、公示主義原則、外觀主義原則、嚴格責任主義原則加以闡明，故在此不作具體闡述。
作為商法核心價值，筆者認為其自身的存在與發展過程中形成了商法價值之二元性與自然性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性，技術性，操作性較強的法律部門，其核心價值體現為保障商事交易安全和促進交易效率。但是，自古以來，法學者們對于交易安全與交易效率，實質公平與程序公平誰更優先的爭論一直沒有停歇。這是因為對效率的追求不可避免的產生出各種不安全的因素，因為效率與公平往往處于深沉的張力之中。12 沒有效率的安全使無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態。所謂自然性，是指商法即以對商人或商行為的規范的角色，自誕生以來，其安全與效率價值就一直蘊藏于商法價值之中，并不以人的意志為轉移。易言之，安全與效率價值是商法的靈魂，是其存在之基石，是推動其發展的內在原動力。可以說安全與效率對商法來說完全是一種純自然價值的體現。沒有安全與效率，就沒有商法。
從我國現行立法和具體制度看，安全與效率的矛盾沖突是十分突出的，大體上表現為過分注重安全價值的保障，而對效率價值重視不足，這也使我國商事法律不成熟的一種表現。中國的傳統文化中，對于自治、風險、自由的認識是不充分的，相反統一、大和、團體、托付等觀念在人們心中根深蒂固。國家是人民的保姆，政府是人民的公仆。因此，人們往往都習慣于被國家公權統治，依附于國家的管理，而國家也將百姓生產、交易之瑣事囊于自身保護范圍之中。此種民族之性格并非中國一國存在，包括我國臺灣地區，東南亞眾國，日本等在內的東亞國家和地區，都普遍存在著這一現象。國家積極介入私法領域的商事活動，為交易人擔當風險回避責任，保障其財產安全固然重要，但與此同時，商事主體交易自由，商事交易的敏捷高效就必將受到限制。僅以我國企業法人設立的最低資本注冊金制度，就可見一斑。當新技術還未轉化為資本的時候，最低資本注冊金制度往往限制了新技術的快速傳播，進而轉化為資本的效率與可能性。在已成立的企業法人中，固定資產和法人設立最低資本保證金制度，往往限制了法人財產轉化為資本的過程，減緩了民事商事活動流轉過程。依照私法領域意思自治立法原則的內容，從事商事活動的交易風險自負，對于交易相對方的商業信息應自行查找，政府應盡量減少對司法領域交易活動的干預。
但是進一步思考，東方十界在其漫長的歷史發展過程中形成了與西方社會完全不同的社會結構、人倫傳統和邏輯結構，而現代商法又起源于歐洲，并在西方社會的邏輯體系中成長壯大。如今我們站在東方黃色文明的土地上，將藍色文明的制度原則毫無保留地抑或完全不考慮法律資源本土化地移植過來是否妥當，還值得商榷。
基于我們現階段還處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌的歷史發展時期，宏觀經濟市場與微觀經濟市場發育尚未成熟，商事交易的不確定性風險因素還有很多，商事主體自身內部體系還有待健全，因此筆者認為，目前在商事法律中適當的偏重于對商事交易安全之保護還是有其現實的意義與價值的。但是，隨著商業市場的逐步健全，商法價值的總趨向，還是應逐漸向效率價值方向傾斜。因此，在一個較完整的法制體系中，安全價值并非商法所特有，民法、刑法、行政法等部門法也要極力的保護法益的安全。商法中的安全價值往往通過憲法、民法等基本法已經加以了較寬泛地保護，而唯有交易之效率價值，才是真正體現商法根本特性的價值，因而也就成為商法中最優位的價值。13
筆者認為，中國未來商法價值的發展應該以保障效率價值優先于保障安全價值。這并不是一種刻意地追求，更非“××政策”和“××口號”所能動搖。這種發展是“自然選擇”的結果。一種制度要存在并根植于社會，就必須順應社會對這項制度所提出的特殊要求。安全固然重要，可這僅是自然理性對法律普遍性的呼喚，而商法之矛盾特殊性卻更多的體現于商事法規對交易效率的促進之中。簡化交易程式，便捷交易活動是現代商行為法的最主要功能，而效率價值才是商行為法的根本價值。14
當然，筆者也并非在此鼓吹“效率絕對化主義”、“效率法西斯主義”，而只是嘗試性地探討商法在穩定中漸變的發展趨勢。由其對于當今中國，改革的步伐更要謹小慎微，前進的方向更有反復探究，詳加論證。否則，歷史上那段“非理性”的劇目又將重演。
新 探
在商法立法史上，法國于1807年的商法典開創了“民商分立”的商事立法模式與瑞士1912年民法典開創的“民商合一”的立法模式都有不少國家在追隨。15 其中以荷蘭民法典中所采之民商合一立法體系位極端。我國目前所采取的立法體系為民商合一的立法體系，于是多年來，法律人們圍繞著“民商合一”與“民商分立”的問題爭論不休。也有學者寫文章16從民法與商法的分合（從商法獨立性的角度）來談商法的特性與價值。而真正從商法作為法這一調整社會關系的規范所應當具有的法理價值和制度價值來探討的文章并不多見。基于此，筆者試從商法作為法所應當擁有的基本價值出發，試圖從抽象的法理學與具體的商事法律制度相結合的角度，對商法的價值，以及各種價值間的內在體系結構進行粗淺的分析與探求。17
商法經歷了由習慣到習慣法再到成文法的發展歷程，一直以來他都是商人們的“自由宣言”與“權利憲章”。在民商合一的國家和地區，商法作為民法的特別法，在憲法與民法對于平等、正義、安全與秩序進行抽象的概括性保護后，商法在具體的交易行為中將權利不斷的變為現實。商法作為一個重要的部門法之所以能夠存續于世間，是以其技術性、營利性、國際性、敏捷性、進步性相聯系的，而在商法之價值體系中，效率價值成為實現這些特制屬性的最有力的前提與保障。由是觀之，商法的價值體系內容是和諧一致的。從矛盾之普遍性而言，其具有作為法所擁有的一般性價值，從矛盾的特殊性而言，商法以其效率、安全、快速等特性價值長存于世間。沒有基本價值的商法將極有可能成為使法益瀕臨危險或實質侵害之中的惡法。但沒有特殊價值的商法，又將失去其獨立地位，被它法所包容。因此，商法的價值應當包括其一般價值與特殊價值。從而真正構建商法學內容嚴密的價值邏輯體系，形成商法在特定情況下所應有的價值取向，保障商事交易活動的順利公平快速穩定地進行，為商法之未來可持續發展創造良好的市場環境，指明前進的方向。
尾注：（1）張文顯 主編《法理學》高等教育出版社 北京大學出版社P208；
（2）[美]普拉諾等編著， 胡杰譯：《政治學分析詞典》，中國社會科學出版社1986年版，P187；
（3）胡穎廉 商法的精神——從商人法到現代商法的轉變析商法存在的意義；
（4）徐學鹿 著《商法總論》人民法院出版社，P19；
（5）王保樹 主編《中國商事法》人民法院出版社，P29；
（6）王保樹 主編《中國商事法》人民法院出版社，P29；
（7）張文顯 主編《法理學》高等教育出版社 北京大學出版社P251；
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