[ 吳健耀 ]——(2013-1-15) / 已閱12957次
【提要】2012年修正的刑事訴訟法對警察出庭作證、偵查人員出庭說明情況已作出不盡相同的法律規定；這種規定既不同于理論學者所闡述的警察作證制度，也不同于實務界所指向的偵查人員出庭作證制度，更是兩種不同性質的出庭內容，系屬一種獨立的訴訟制度，即應確立符合我國國情的警察出庭制度。如何規制警察出庭作證、偵查人員出庭說明情況的適用，筆者認為，警察出庭作證應受到普通證人證言規則的約束；偵查人員出庭說明情況則不同于警察證人，其出庭并非要證明偵查行為的內容，而是偵查行為的合法性問題，其應受到非法證據排除規則的約束，有其獨特的啟動適用限制、范圍、程序之規定。
警察出庭作證，或者偵查人員出庭作證，是近年來我國刑事訴訟制度改革的一大熱點問題，也是最高人民法院第三個五年改革綱要的內容之一。無論是理論學者，或者實務部門人員，從學理論證、實踐需要等不同層方面加以闡述說理，積極吁呼警察，或者偵查人員出庭作證規定成一項刑事訴訟制度。2012年修正的刑訴法（以下簡稱新刑訴法）終于對上述制度有個較為肯定的結論，該制度似乎不應再成為一大問題，但是仔細研讀，新刑訴法對該項制度的規定仍有不詳盡明確之處，亟待進一步明確警察或者偵查人員出庭作證的具體規定。
一、同一出庭，不同內容：警察出庭作證與偵查人員出庭說明情況的區別
對警察出庭作證、偵查人員出庭說明情況這兩種情形，在新刑訴法未修正之前，有關理論學者、實務人士都將此列為警察或者偵查人員出庭作證的內容對待。這種認識，主是因為：上述兩種情形都要需要有關警察人員出庭說明其經歷、經手相關案件的工作情況，沒有必要作出實質性的區別分類。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部于2010年6月13日聯合制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱“兩高三部規定”）都將上述兩種情形統一規定為偵查人員出庭作證的范圍。
對上述警察出庭作證、偵查人員出庭說明情況的不同規定，盡管都可將其籠統列入警察出庭制度范疇，在這一制度屬性上，理論學說是達成共識的，但卻不能將上述兩種情形混為一體，究其因，在于它們有著不同的內涵和實質意義。第一，編列體制不相同。前者作為證人作證的范圍，是法庭調查過程中一種的必經程序，而后者是作為證據審查的范圍，形成一種相對獨立的法庭調查程序，具有庭審調查前置性質；第二，出庭依據不相同。前者適用的是證人作證義務，而后者適用的是非法證據排除規則；第三，出庭目的不相同。前者是為了警察執行職務時目擊的犯罪情況加以證明，而后者是為了證據收集的合法性加以證明；第四，出庭性質不相同。前者是為了證明警察執行職務時目擊的犯罪情況，是一種直接證據，而后者是為了補強證據收集的合法性而作出的情況說明，不屬于直接證據的一種；第五，法律后果不相同。前者是否出庭及作證情況只關乎有關定罪量刑的事實是否成立，而后者是否出庭及說明情況只關乎有關證據收集的合法性是否被法庭采納。
雖然在新刑訴法之前，“兩高三部規定”將偵查人員出庭說明情況的情形也稱之為偵查人員出庭作證，但筆者認為，偵查人員出庭說明情況不能簡單等同于偵查人員出庭作證，盡管兩者有著一些相同之處，但兩者畢竟有著質的差異，從而導致在出庭程序、出庭證明、內容審查等規范化要求不相同。因此新刑訴法修正后，應當有司法解釋予以不同的具體明確規定。
二、不同出庭，統一名稱：警察出庭制度
在新刑訴法之前，理論學者一般稱謂警察或者偵查人員出庭作證；最高人民法院、最高人民檢察院在有關的司法解釋還是通知、指導意見中亦均將之稱作偵查人員出庭作證。警察、或者偵查人員出庭作證，是否能涵蓋新刑訴法規定的警察出庭作證和偵查人員出庭說明情況？即警察、或者偵查人員出庭作證的稱謂是否得當。
上述問題的提出似乎顯得一些唐突。理論學者一般依照英美法系、大陸法系國家的說法，一般稱為警察出庭作證，而實務部門主要是根據“兩高三部規定”，稱之為偵查人員出庭作證。俗話說，名不正則言不順。對警察出庭作證還是偵查人員出庭作證的稱謂，新刑訴法未正式給予明確的說法，只是在訴訟程序的不同階段而作出的警察出庭作證和偵查人員出庭說明情況，這顯然是兩種不同的說法與做法。對此，筆者認為，新刑訴法之所以如此稱謂，主要是基于以下考量：
首先，有必要仔細區分偵查人員與警察這兩類人員的性質。根據《中華人民共和國警察法》第二條之規定，人民警察的任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動。人民警察就是負有前述職責的專門人員，其包括公安機關、國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。該法第六條規定了，公安機關的人民警察具有十四項職責 。警察執行職務行為，并非僅為偵查活動的一種。而偵查人員，是指負有偵查職責的專門人員。新刑訴法第十八條規定，偵查人員一般為公安機關的刑事偵查部門人員，以及負有偵查職責的反貪污賄賂犯罪偵查局、瀆職偵查局的偵查部門人員。雖偵查部門的名稱及具體職責不盡完全相同，但因依法行使偵查權所具備的法律依據和概括規范性要求大致相同，因而在本文論述到偵查人員時，不再細分，統一歸列為偵查人員。根據我國刑事訴訟法的規定，偵查是指法定的機關在辦理刑事案件過程中，為了收集犯罪證據、緝捕犯罪嫌疑人、揭露和證實犯罪而依法實施的專門調查工作和有關的強制措施。從種屬關系上講，偵查人員與警察并非是同一概念，偵查人員系屬于公安機關的人民警察的一種特殊專業人員。因此，偵查人員不能完全等同于警察，其應既遵守警察的一般規定，更要恪守其從事專業活動的特殊性規定。
其次，從我國目前刑事訴訟制度上講，偵查人員出庭與警察出庭的目的不是完全一致。新刑訴明確規定了兩種情形：一是偵查人員出庭說明情況；二是警察出庭作證。這兩種出庭形式、內容，新刑訴法有著不同意義的規定。新刑訴法在第一編的第五章證據部分中，第57條第二款對偵查人員出庭說明情況作出明確的規定 ；而在第三編第二章第一審程序的第一節公訴案件部分中，第187條第二款對人民警察出庭作證則作出“人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為出庭作證，適用前款規定”的規定。
事實上，理論學者一直在呼吁將偵查人員出庭說明情況也列為偵查人員出庭作證，“兩高三部規定”也是認可此類觀點并明確此類做法，“兩高三部規定”是在審判實踐的基礎上，通過充分調研后，共同作出偵查人員出庭制度的規定，目的在于通過偵查人員作為證人出庭方式接受質詢，從而解決證據收集合法性的質疑問題。但是修正后的新刑訴法并未明文表示支持該種認識、做法。應當說，新刑訴法的修正，并非漠視理論學者的觀點，也不是忽視“兩高三部規定”的意旨，僅在于考量偵查人員出庭說明情況并不同于偵查人員出庭作證，應有其獨特的規制內容。筆者認為，新刑訴法的這種修正并不是一種退步，而是一種更符合訴訟程序要求的規范，更進一步澄清了偵查人員出庭說明情況的身份。
鑒于新刑訴法規定的偵查人員出庭說明情況、警察出庭作證，是有質的差異，無法以偵查人員出庭作證或者警察出庭作證這一稱謂來涵蓋，對此筆者建議，可將上述兩種情況統一稱為警察出庭制度，既涵蓋新刑訴法規定的警察出庭作證、偵查人員出庭說明情況兩種不同的規定，又便于梳理區別上述兩種出庭情況，避免偵查人員出庭說明情況是否成為證人的模糊認識 。
三、同一出庭，不同規制
警察出庭作證、偵查人員出庭說明情況，作為新刑訴法規定的警察出庭制度，有了立法依據，但對具體適用卻未有進一步的規范性要求；隨著新刑訴法實施日期的迫近，警察出庭作證與偵查人員出庭說明情況，如何規制及正確適用上述規定，亟待相關司法解釋予以補充完善。
（一）警察出庭作證
目前，新刑訴法規定，人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為出庭作證，即出庭作證的內容僅為警察在其執行職務行為過程中所目擊的犯罪情況，并非僅簡單理解為警察作為偵查人員身份時所經歷的全部偵查行為情況。進而言之，此時警察出庭作證的內容，是關于其作為證人身份所作的陳述而成為證據的客觀性、關聯性，未涉及證據本身所要求的合法性。
據此規定，可以說，警察作證的內容在某種意義上講與一般的目擊證人作證并無兩樣，只不過出庭作證的警察身份具有特殊性而已。因此，警察出庭作證，必須接受法庭調查的詢問、交叉詢問，并受到普通證人證言規則的約束。
（二）偵查人員出庭說明情況
依照新刑訴法第57條之規定，偵查人員出庭說明情況，僅指向其參與偵查活動過程中證據收集的合法性進行必要說明，并非出庭作證其證據收集情況，即其出庭說明情況，并非要證明證據的客觀性、關聯性，而是要證明證據收集的合法性。
針對偵查人員出庭說明情況，能否將其作為警察出庭作證一樣看待？即是否繼續沿用“兩高三部規定”的偵查人員出庭作證這一制度性要求。
筆者認為，鑒于上述論及偵查人員出庭說明情況與警察出庭作證具有質的差異，因此在對待偵查人員出庭說明情況時，不應將其與警察出庭作證同等對待。伸而言之，警察出庭作證，必須接受法庭對其所作的證言進行詢問、交叉詢問，以求得法庭對其證言的真實性、關聯性進行審查。但是偵查人員出庭說明情況，并不是要接受法庭對其陳述內容的真實性、關聯性的審查，而是輔助證明其從事偵查活動的合法性審查，是對偵查人員在偵查取證過程中實施的扣押、凍結、搜查、勘驗、檢查、詢問和訊問等偵查行為的程序性事實 的審查。偵查人員出庭說明情況，在法庭上接受質證時并非是要證明偵查行為的內容，僅是偵查行為的合法性問題。據此，偵查人員出庭說明情況，在接受法庭質詢時，只能圍繞有關偵查人員陳述其執行偵查行為過程中所實施的具體情況而展開，也就是說，有關偵查人員說明情況僅為其實施的扣押、凍結、搜查、勘驗、檢查、詢問和訊問等相關的程序性事實，不能以其陳述代替偵查行為所指向的具體內容。
由于偵查人員出庭說明情況與警察出庭作證有著質的區別，因此在法庭接受質詢時，與警察作為證人作證時不應相同，即一般證人作證時可由控辯雙方直接交叉詢問，從而達到查明證人陳述事實的真實性，而偵查人員在出庭接受詢問時，目的在于解決因相關偵查工作筆錄記載不清或者理解歧義帶來的爭議，消除對偵查活動是否合法的疑慮，其本質是為了支持公訴人的控訴或者滿足辯護方的質詢需要，其不是訴訟參與人，因此應當先由偵查人員直接就需要說明的情況進行陳述，再由控辯雙方分別進行詢問，而不應由控辯雙方直接進行交叉詢問或者對質。
此外，若偵查人員在出庭說明情況時，陳述內容超出其當時偵查行為情況時，法庭能否直接將其陳述內容作為一種證據使用？有關理論學者、立法部門并未作出較為明確的意見。對此，筆者認為，法庭不應且不宜將上述偵查人員出庭說明情況直接作為一種證據使用，理由為，第一，我國刑訴法關未將上述情況規定為證據的一種，直接作為證據對待缺乏法律依據；第二，新刑訴法規定的偵查人員出庭說明情況，也僅是將作為證據收集的合法性的一種程序性要求的輔助審查，將上述情況直接列為證據對待，可能越俎代庖，超越我國刑事訴訟案件的分工負責機制，不符合非法證據排除的證明責任應由控方承擔的法律規定 ；法庭審查證據將淪為法庭收集證據，失去法庭調查的固有功能。筆者認為，若遇到上述情況，基于非法證據排除的證明責任在于控方，法庭應當慎重對待，采取延期審理，并建議公訴機關對上述庭審出現的情況作進一步的調查核查。
偵查人員出庭說明情況具有法律依據，但并不是所有案件都要需要，也不是被告人、辯護人、訴訟代理人一提出就需要，據此應當也有必要對偵查人員出庭說明情況設置適用條件。
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