[ 庫歡 ]——(2013-1-16) / 已閱7526次
摘要： 隨著電子商務的成長和發展, 互聯網給人類的傳統生活模式帶來了革命性的變化。但是, 網絡在給予我們方便與快捷的同時也帶來了一系列法律問題。訴訟管轄被認為是司法公正的第一道生命線，在面對網絡犯罪不但頻發的今天，電子商務中的網絡管轄權將對傳統的管轄權構成巨大的挑戰，對使用何種原則來解決糾紛是值得我們深思的問題。本文將在分析外國立法和司法實踐的基礎上，著重對電子商務中的管轄權原則進行分析探討，并以此提出適合中國電子商務管轄權構建的建議。
關鍵詞：電子商務 傳統司法管轄權 管轄規則 補充
網絡技術的迅猛發展以及大量運用，給人類的政治，經濟，文化帶來了巨大的沖擊，同時，也對人們生活的社會關系的調整帶來了深遠的影響，互聯網的全球性，虛擬性和不確定性，對傳統的以物理概念作為識別參考的理論面臨著強烈的沖擊，從學者到受案法院，都在復雜的網絡時代中尋求公平和正義的平衡點，關于電子商務的民事管轄權規則，各國都在各自的領域內提出了適合本國和地區的原則和標準，電子商務立法活動中有豐富經經驗的美國，也沒有形成統一的司法管轄權標準，當今，在傳統的司法管轄權的沖突中尋求一種統一的適用的規則是電子商務中學界和實務界面臨的主要問題。電子商務管轄權的發展以及理論的創新必然帶來與現有理論的沖突，而這種沖突不斷地反映出傳統司法管轄權的局限性，傳統訴訟管轄的一些原則受到極大地動搖，而這種動搖性需要我們在創新的過程中不斷的加以完善。
一、電子商務管轄權與傳統民事管轄權沖突
（一）傳統民事管轄權在電子商務中的缺陷
在網絡空間所引發的民事侵權案件的處理中，傳統的民事管轄理論面臨著巨大的挑戰，其主要包含當事人的住所地、物之所在地、地域因素等元素，通過這些基本元素來確定所在地域內的法院對案件的管轄權。網絡空間是一個全球性、開放性的系統，沒有明確的邊界，其所代表的空間地址與物理地址并沒有一定關聯，以網絡作為工具發生的各類糾紛案件也早已經打破了上述各種地域的界限。如果仍以傳統的管轄理論為原則，可能會使得同一國家的不同地區或者同一地區的多個不同的法院對同一案件都有管轄權，以及導致世界各個國家的法院對某一網上行為的管轄權出現沖突，從而使網絡案件的處理顯得更加混亂。因此，一些國家采取了一定的處理方案，比如對網絡管轄權以立法的方式予以擴大，有些國家甚至主張其可對網絡的各種商業行為加以管制，[1]可見傳統上以地域管轄為基礎的管轄權觀念已出現無法有效應對網絡挑戰的現象。
（二）電子商務管轄權與傳統司法管轄權的沖突
根據各國立法和國際慣例，傳統的司法管轄權主要有四種原則確定民事訴訟管轄權規則：屬地管轄原則、屬人管轄原則，專屬管轄原則、協議管轄原則。屬地管轄原則：該原則是指采用一些與地域有關的標志來確定法院對國際民事案件的管轄權，如以當事人的住所、居所、營業所、被告財產所在地、訴訟原因發生地、訴訟標的物所在地等在本國境內為行使管轄的依據，但享有司法豁免權者除外。[2]對于地域管轄原則所面臨的侵權問題，由于其發生是具有全球性的，即侵權人可以位于全球任何地點、針對任何人實施侵權，而侵權結果亦可在任何地方發生。侵權行為發生地管轄對網絡案件來說失去了原有的確定性和唯一性，也失去了原有的意義。由于界限的模糊，當法院受理互聯網案件的時候，它很可能在行使一種模糊的管轄權。如何在這種模糊的虛擬空間中劃定法院的管轄界限，是傳統民事訴訟地域管轄基礎理論面臨的第一個困難。屬人管轄原則：該原則是根據當事人的國籍來確定管轄權，例如有些國家規定，只要當事人一方具有本國國籍，本國法院就具有管轄權。[3]該原則是主權國家所享有的屬人優越權在國際民事案件管轄權方面的體現。但是由于各國實行不同的管轄制度引起了廣泛的管轄權沖突，使案件得不到及時處理和解決，對于屬人管轄權面臨的管轄權沖突，一些國際組織制定了含有協調管轄權沖突的國際多邊公約，如1996年12月16日，聯合國國際貿易法委員會通過《電子商務示范法》規定了合同簽訂地的管轄原則等；而后，國際社會不斷地舉行不定期的會議來研究管轄權的確定原則，這其中對網上交易的定性及網上交易的處所等進行了討論。可惜的是，這些會議最后并沒有取得實質性進展。協議管轄原則：該原則是指根據當事人共同選擇管轄法院的協議來確定管轄權，即當事人合意選擇處理其爭議的法院對案件享有管轄權。[4]目前各國一般都承認當事人協議選擇管轄法院的協議的效力，但對當事人的選擇有不同程度的限制，如當事人的協議不得違反本國有關專屬管轄和級別管轄的規定。在網絡環境下，選擇訴訟地點可以說是任何一個涉及互聯網的案件所具有的特點。但是由此增加了濫訴和管轄權沖突的現象。以網上誹謗為例，至少如下國家可以行使管轄權：侵權人所在國、侵權行為實施地國、侵權結果發生地國等等。在因特網被普及的短短10多年時間里，這方面的危險趨勢已初見端倪。由于英國、新加坡對于誹謗的損害賠償額較其他國家和地區高，在互聯網案件中，英國法院無疑成了最佳的選擇對象，每年都有大量誹謗訴訟在英國提起。英國由此成為聞名的“國際誹謗之都”。這種挑選法院的嚴重后果使意思自治理論面臨尷尬. [5]專屬管轄原則：該原則是指一國主張其法院對某些國際民事案件具有獨占的或排他的管轄權，不承認其他國家法院對這些案件的管轄權。[6]各國民事訴訟立法一般將關于不動產、身份、婚姻家庭、繼承方面的案件列入專屬管轄的范圍，但具體規定差異很大。這一原則同樣也會增加法院處理案件的不平等性，無法保證案件的及時高效得以解決。
二、電子商務管轄權的內涵和發展的新理論
電子商務根據WTO所下的定義，是指是指通過電信網絡進行的產品生產、廣告營銷、銷售和流通的過程。它是運用計算機技術、網絡通訊技術、自動控制技術、數據庫技術和多媒體技術等，借助因特網進行聯系，有效地組織商務貿易活動，實現整個交易過程的電子化。電子商務具有的一些特征是傳統貿易所不具有的，如：①交易主體的虛擬化;②交易方式的無形化;③支付手段的電子化; ④電子商務交易的全球化。這些特有的特征使得電子商務管轄權的概念也具有一定得特有化，主要是指在電子商務交易過程中，交易的雙方主體產生糾紛后，適用法律來確定由何種級別，何種地區的法院進行管轄的的基本準則。這種準則的適用區別于我們傳統理論上的管轄權標準，而尋求一種更利于解決法律糾紛的管轄規則仍是各國法學界研究的前沿問題，在各國的電子商務管轄權的發展中，也不斷的產生各種新的發展理論，其中主要的前沿理論主要有：
（1）長臂管轄權理論：長臂管轄權是美國民事訴訟中的一個重要概念，是屬人管轄權發展的結果, 實踐中人們對保護主義管轄權最常用的稱謂卻是“域外管轄權”或“長臂管轄”。指一個國家基于某項活動對本國的利益產生了或即將產生重大影響這一事實所行使的管轄權，也稱效果管轄權。保護主義管轄權不考慮行為人的國籍，也不考慮行為人的所在地或行為的發生地，而僅以行為的效果是否及于本國作為考慮的因素。它的出現是因為傳統的屬人管轄和屬地管轄原則不能滿足國家最大限度地維護自身利益的需要。保護主義管轄也是一柄雙刃劍，幾乎每個國家都反對其他國家以保護主義的管轄來妨礙本國的屬人管轄權或屬地管轄權的行使，但幾乎又是每個國家都不愿意放棄保護主義管轄。西歐國家和日本等國一方面反對美國在外貿管制法、反托拉斯法等領域實行保護主義管轄，另一方面卻在本國的有關法律中確立了保護主義的管轄原則。作為歐洲共同體組建基礎的《羅馬條約》的第85條和第86條在確立反不當競爭法的基本框架時也規定了保護主義管轄，因為按照這兩條的規定，某項行為只要是對歐共體市場產生了限制競爭的效果，那么就在禁止之列。歐共體競爭法的保護主義管轄通過歐共體委員會的決定和歐共體法院的判例得到進一步的確認。長臂管轄權在美國電子商務的判例中, 極有影響力的是1996年CompuServe, Inc v. Patterson案, 本案中美國法院認為“虛擬接觸”可以滿足最低聯系原則, 符合長臂管轄權的要求。[7]該案例判決為解決電子商務管轄權問題提供了具有創新性的先例，奠定了電子商務的被告可以在異地被起訴的可能性。我們換一個角度來看, 在家里或辦公室的電腦上進行電子商務行為, 卻由另一個地方的法院來對此行為進行管轄,而且在多數情況下這個地方可能并不是確知的, 這種規則的確定是由于美國司法管轄權的寬泛所致, 在不斷的引申中得到不斷的完善，而非網絡空間管轄權的獨特創立。
（2）網址管轄論：隨著網絡交易的發展，網址能否成為新的管轄權基礎的問題被提了出來。有學者認為，網址的擁有者利用它或允許他人通過網址收發信息，這說明一定時間內這種因素本身在時間和空間上具有相對穩定性，其在網絡中的位置是可以確定的。另外，網址是互聯網服務提供商授予的，它的變更必須通過互聯網服務提供商進行并履行一定程序，這也表示該因素與管轄區之間存在一定程度的關聯性。據此，網址可以成為網絡管轄權的依據。必須具備兩個條件，一是網址的相對穩定性，該因素自身有時間和空間上的相對穩定性，至少是可以確定的；因為連在英特網上的計算機根據特定的協議，都分配有一個IP地址，于是網址在網絡空間中的位置是可以確定的，網址的變更也要通過互聯網服務提供商來進行，需要履行一定的程序，在特定的時間段內，它是可以確定的。在網絡成為人們生活中不可或缺的一部分的今天，網址和其擁有人之間的關系非常緊密。人們通過網絡進行娛樂和學術交流等， 尤其以網絡為平臺的電子商務已成為不少企業的主要商務模式。所以網址是滿足關于穩定性的要求的。二是關聯度，如前面所述，主機及其相關設備多位于互聯網服務提供商所在地，網址的申請變更都要通過互聯網服務提供商進行,可見網址與其互聯網服務提供商所在地的管轄區域聯系緊密，具有充分關聯。當然，與網址相關的地理地址從廣義講還包括網址上進行的活動涉及到的其他參加者的網址所對應的服務器位置所在地址。這意味著相關的物理地址除了該網址的服務器位置所在地址外還包括世界上任何網絡可以觸及到的地方。故在適用該原則時應慎重。（庫歡）
（3）管轄權相對理論：該理論認為，網絡空間應該作為一個新的管轄區域而存在，并建立新的管轄原則，任何國家都可以管轄并將其法律適用于網絡空間內的任何人和任何活動，其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家可以控制的網絡空間的程度和方式相適應，就像公海、國際海底區域和南極洲一樣，應在此領域內建立不同于傳統規則的新的管轄規則。任何國家都可以在其所確定的虛擬空間里管轄并將其法律適用于該網絡空間的任何人和任何事，其程度和方式與該人或該活動進入該主權國家所應適用的規則相適應。網絡空間爭端的當事人可以通過網絡的聯系在相關的法院出庭，法院的判決也可以通過網絡的手段來加以執行。該理論的實質是通過技術自身的力量來解決技術帶來的司法困境，僅是少數技術領先國家所歡迎的。這對于那些信息技術水平落后，接觸和控制網絡范圍和能力較小的發展中國家是很不利的，也無疑是膨脹了各國政府對于管轄權積極擴張的勢頭，同時也擴大了法官的自由裁量權，使民商事管轄權的爭奪制造更大的混亂。網絡空間中信息傳輸具有無形性，使我們產生虛擬的感覺，但網絡本身及使用網絡的主體是實實在在地存在的，因而網絡爭端中當事人的權利、義務、責任絕大多數都要在現實生活中得以實現，僅靠技術是無法完成司法任務的，這無疑是從美國的角度在看問題，顯然是不合理的，這該理論因此受到了多數學者的批評。
（4）新主權理論：以美國的David R. Johnson和David G. Post為代表，他們反對把傳統的法律規則適用于互聯網。這種理論認為，非中心化傾向和虛擬性是網絡空間的最大特點。[8]在網絡空間中, 沒有國家、沒有法律、沒有警察, 每個網絡用戶只服從于他的網絡服務提供商的規則, 而服務提供商之間是以協議的方式來協調和統一各自規則的, 即在網絡空間中正在形成一種全新的全球性市民社會，這一社會有其自己的組織形式、價值標準和規則，完全脫離于政府而擁有自治的權利，網絡之外法院的管轄當然也被否定。換句話說，網絡用戶和ISP 可以通過自律性管理來解決空間發生的糾紛，雖然網絡空間可以說是具有一定范圍性的地方，但這里居住的是流動的比特流，而不是人。網絡空間可能改變人們理解彼此間界限的看法，因而影響他們的觀念，但它終究是一種通訊方式，人們利用這一通訊方式進行活動當然要受到法律的規制，網絡成員間的沖突由服務商以仲裁者的身份來解決, 裁決也由其來執行。該理論在強調網絡空間的新穎性和自治獨立性的同時, 忽視了網絡存在的基礎。互聯網不是憑空想象出來的, 它是以現實空間為依托的, 即使是虛擬的網絡, 最后也要歸終于物質財富和社會關系。其次, 新主權理論者是擔心傳統的國家權力的介入會損害網絡空間的新穎性和獨立性,進而阻礙電子商務的發展，從而提出該理論的。但該理論混淆了兩種權力，即網絡服務提供商之間制定行業道德和技術標準的權力與國家制定法律進行管轄的權力。其過分強調了技術標準和行業道德的約束作用, 與具有強制力的法律相比, 前者對當事人的約束作用要比法律的約束作用弱得多。盡管行業道德和技術標準在一定程度上可以影響法律, 但它們卻不能代替法律。雖然傳統的民事訴訟地域管轄規則面對網絡的非中心化受到了挑戰，但自律管理永遠不可能代替法律的公力救濟。另外, 網絡空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。隨著互聯網的發展, 國家會更加頻繁的制定法律, 規范那些處于本管轄權域內的與網絡有關的人、行為或者事件, 并且行使司法管轄權來審理有關網絡活動的案件。國家并沒有放棄對網絡空間進行規范的主權權力，片面強調技術標準和行業道德的約束作用而代替了法律，所以也受到一些學者的批評。
三、電子商務中對傳統管轄權理論的補充
網絡糾紛涉及到法律部門的各個領域包括民事、行政及刑事糾紛，而作為民事糾紛的網絡性質的法律問題最為常見，主要有網絡侵權和電子商務合同所引發的糾紛，其代表著網絡管轄權確定的基本方向。
（一）網絡侵權糾紛案件的管轄
由于網絡空間的全球性、網絡管理的非中心化和虛擬性等特征，在我們所能接觸到的已付諸司法實踐的網絡侵權案件中，幾乎找不出一例不涉及民事訴訟地域管轄爭議的案件來。在我們生活中常遇到的網絡侵權糾紛中，主要包括侵犯名譽權、隱私權、著作權、商標權、專利權等案件。而在各類侵權案件中，首先要解決的是侵權行為人的問題，侵權行為人可分為兩類：一是網站所有者或經營者：既設立并經營網站的人。網站所有者或經營者既是享用網站經營的權利主體，又是承擔相應義務的主體。二是登錄網站的任何第三人。[9]
一般情況下，對于網站經營方面發生的侵權行為，網站所有者或經營者為侵權主體時，其住所地為管轄權發生的依據，而不是服務器所在地。第三人作為侵權主體時，利用自己的終端設備，通過他人網站服務器實施的侵權行為，其侵權人所在地適用一般的民事訴訟的住所地認定規則，即法定住所地或經常居住地來確定管轄權。而侵權行為地的確定，包括侵權行為實施地和結果發生地。侵權行為實施地比較容易判斷。侵權行為地管轄作為傳統管轄的普遍原則，已經在社會上形成了相對穩定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當的經驗，在沒有更好的管轄基礎的情況下，不應當輕易放棄。那么如何確定侵權行為的結果地呢？將計算機終端和互聯網內容提供商服務器作為確定網絡侵權行為地的參考因素是一個比較合理的規則。大多數國家在確定侵權行為結果地為管轄地時，一般條件下，原告不僅在某地瀏覽到侵權信息，還應與該站點有一定的交互聯系，該服務器所在地才能構成結果地。因為終端計算機上和互聯網內容提供商服務器中的內容，除非有意識地刪除，數據將保留較長的時間，因此相對穩定。所以，網絡侵權行為結果地，是指侵權人實施網絡侵權行為時的計算機終端設備所在地、侵權人實施網絡侵權行為時有意利用的互聯網內容提供商服務器所在地、被侵權人獲知網絡侵權內容的計算機終端設備所在地或被侵權人獲知網絡侵權內容時有意利用的互聯網內容提供商服務器所在地。
侵權行為地作為網絡侵權行為管轄標準是一個值得肯定的規則。那么，值得注意的一個問題是：以原告發現網絡侵權行為的計算機終端或互聯網內容提供商服務器所在地為確定網絡侵權行為結果地的標準，會不會出現：原告可以隨便從任何地方下載相關的網頁、郵件資料，從而使原告選擇管轄法院的權利無限擴大，導致全球的法院均有可能管轄特定案件的問題呢？應當注意到：第一，原告居住地優先管轄已經使得侵權行為地管轄只能基于原告住所地法院為“不方便法院”的情況下才能適用，而這種機會并不多；第二，退一步來說，即便侵權行為地管轄得以適用，被告還能夠以“不方便法院”作為對原告選擇的法院提出管轄權異議的理由，可以有效防止原告的濫訴。第三，根據傳統的管轄理論可知，先受訴法院取得管轄權，同時其他法院則自動喪失了管轄權。所以，上述問題可以有效地得以避免。
在“原告就被告”原則面臨困境的情況下，可以將原告住所地確定為管轄基礎并且優先適用，其理由主要有三點：第一，原告所在地在起訴時是唯一的，可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，因而最具效率，有利于節省訴訟成本，有利于案件的審理，有利于保護受害者，也不會導致司法實踐中對于原告住所地如何理解的沖突；第二，由于網絡侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯，由原告所在地優先管轄，可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補，有利于保護社會權利的平衡，維護社會穩定。第三，網絡的全球性特點，導致網絡侵權常常表現為跨國糾紛，將原告住所地確定為管轄的基礎有利于保證國家司法管轄權，維護本國公民利益。
（二）網絡合同糾紛案件的管轄
對于電子商務中電子合同所引發的糾紛，由于其在現在電子商務交易中的出現頻率，已成為網絡管轄權所涉及的較大的解決領域，在這一領域的突破性研究直接成為網絡電子商務法律的重要關口，而在解決網絡合同糾紛管轄地法律適用問題上，如果當事人未選擇適用于合同的管轄法院，一般根據合同中其履行最能體現該合同特性的一方當事人的住所、居所、營業所履行來確定合同的管轄地。
由于網絡的跨國性質，如何履行網絡合同進而確定合同當事人住所地、合同簽訂地、合同履行地等問題變得日益復雜。在聯合國通過的《電子商務示范法》中對合同簽訂地的確定提供了一定的依據，該法規定，收件人收到數據電文時，收件人的營業地為合同的簽訂地點；在收件人有一個以上營業地的情況下，采取最密切聯系原則；沒有營業地時，以經常居住地為合同簽訂地。[10]但該法對于合同履行地的確定沒有涉及。合同的履行地在電子商務交易的解決中，各國的法律有著不同的規定，如英國在合同履行地的規定中直接將其規定為賣方的住所所在地，直接避免了交易過程中所出現的管轄權確定的混亂。還有如美國關于網絡交易合同糾紛的規定中表示，賣方將商品發送到當地的互聯網服務提供商，商品在若干互聯網服務提供商之間傳遞，商品傳送到買方所在地互聯網服務提供商，從買方所在地的互聯網服務提供商傳送到買方電腦上。上述不同的互聯網服務提供商都可以視為合同履行地。這種規定相當于擴大了合同履行地的傳統解釋，使得網絡服務商直接成為其適應管轄權的載體。但是不同的國家仍然對于這一情況有著不同的規定，在國際上還很難確定一個統一的管轄規則，不利于國際網絡中電子商務的解決。為解決上述實際困難，世界各國在司法實踐中都做了不同的探索。（庫歡）
對于因電子商務中合同糾紛產生的爭議，以約定的方式決定發生糾紛后的訴訟管轄歸屬是最簡易的方式。這種管轄方式是在傳統協議管轄權的基礎上構思而來的，在充分維護電子商務秩序的基礎上，擴大協議的范圍，交易雙方在進行合同訂立時，按照法規的條款式規定，將約定合同糾紛解決法院作為一個強制性規定，在約定不合法或者沒有約定的情況下，統一以合同簽訂地作為合同糾紛的管轄地，從而使得糾紛的解決能夠在最有效的前提下得到充分的處理。
四、結語
我國現行的網絡侵權管轄權基本上是對傳統理論的沿襲與發展，為適應科學技術尤其是網絡技術飛速發展的需要，我國應有選擇地吸收國際上先進國家的網絡侵權管轄權制度，不斷完善和發展我國的網絡民事管轄權制度，為我國新生的網絡業創造一個良好的、可持續健康發展的宏觀環境。例如在立法中，可以借鑒美國的司法實踐，將“不方便法院”原則引入我國的立法及實踐，節約資源，提高效率，在最大程度上實現審判的公平和公正。
作者： 庫歡 華中師范大學 法學院法學研究生
