[ 羅海敏 ]——(2013-1-23) / 已閱15475次
【內(nèi)容提要】預(yù)防性羈押一直備受理論爭(zhēng)議，但很多國(guó)家和地區(qū)都通過(guò)立法規(guī)定的方式明確確立了預(yù)防性羈押制度或者承認(rèn)犯罪預(yù)防這一羈押理由，我國(guó)新修正的《刑事訴訟法》也承認(rèn)了以預(yù)防犯罪為目的的羈押理由。面對(duì)預(yù)防性羈押適用的現(xiàn)實(shí)需要，只有通過(guò)立法嚴(yán)格規(guī)定其適用范圍和適用條件，使預(yù)防性羈押的潛在做法制度化、規(guī)范化，才更符合 權(quán)保障與權(quán)力規(guī)制的目的。
【關(guān)鍵詞】預(yù)防性羈押 未決羈押 先行羈押 刑事訴訟法修改 無(wú)罪推定
預(yù)防性羈押是一個(gè)較寬泛的概念，以特殊預(yù)防為目的、剝奪被處置對(duì)象人身自由的相應(yīng)措施都可以納入其中。⑴就刑事訴訟而言，大體可以將預(yù)防性羈押的概念劃分為廣義、狹義兩大類(lèi)。所謂廣義的“預(yù)防性羈押”，是將“預(yù)防性羈押”等同于“未決羈押”，即認(rèn)為預(yù)防性羈押就是在有罪判決生效以前對(duì)犯罪嫌疑人或被告人予以關(guān)押的一種制度，在羈押理由方面與“未決羈押”并沒(méi)有顯著的區(qū)別。例如在法國(guó)，1970年以前，其審判前羈押一直被稱為“預(yù)防性羈押”（détention préventive），后改稱為“先行羈押”（détention provisoire）。“當(dāng)人們懷疑犯罪人有可能繼續(xù)從事犯罪活動(dòng)或者有可能為了逃避法庭審判而逃跑時(shí)，甚至有可能僅僅是采取各種手段阻止預(yù)審法官查明事實(shí)真相時(shí)（隱藏或銷(xiāo)毀、湮滅證據(jù)，或者對(duì)證人施加壓力），即使對(duì)受指控人實(shí)行司法監(jiān)督的同時(shí)規(guī)定其履行特定義務(wù)仍然不足以阻止上述危險(xiǎn)時(shí)，先行羈押看來(lái)是不可避免的。”⑵在意大利刑事訴訟法典中，也是采用“預(yù)防性羈押”的概念來(lái)指稱所有的未決羈押措施。在布萊克法律詞典中，預(yù)防性羈押（Preventive Detention）是指：“對(duì)在等待審判的過(guò)程中有逃跑危險(xiǎn)、有傷害他人危險(xiǎn)或?qū)嵤┢渌`法行為危險(xiǎn)的被告人，或有精神疾病可能造成傷害的人的監(jiān)禁。”⑶在我國(guó)，也有學(xué)者將“預(yù)防性羈押”的概念等同于“未決羈押”來(lái)使用。⑷
從狹義的角度講，“預(yù)防性羈押”是與“一般性羈押”相對(duì)應(yīng)的概念，兩者根據(jù)羈押目的的不同而被劃分開(kāi)來(lái)。其中，預(yù)防性羈押是以預(yù)防被追訴者再犯罪為目的的羈押，而一般性羈押是為了“確保被告于偵查及審判中出庭、確保判決確定后接受執(zhí)行、確保其不會(huì)串證或湮滅證據(jù)”。⑸在狹義的概念之下，預(yù)防性羈押是“出于保護(hù)他人和作為社會(huì)整體的目的而對(duì)被告進(jìn)行的審前羈押”，⑹“僅限于防止嫌疑人再犯新罪，以維護(hù)公共利益和維護(hù)公共安全。而其他諸如逃跑、自殺、妨害證據(jù)等防范內(nèi)容（屬于一般性羈押原因）不應(yīng)包括其中。”⑺可以說(shuō)，狹義的“預(yù)防性羈押”加上“一般性羈押”大體等于未決羈押（或廣義的“預(yù)防性羈押”）的范圍。⑻從學(xué)界有關(guān)預(yù)防性羈押的討論來(lái)看，大多是從狹義的角度來(lái)界定預(yù)防性羈押的，本文也將從這一角度展開(kāi)論述。
一、預(yù)防性羈押的理論爭(zhēng)議
自預(yù)防性羈押出現(xiàn)以來(lái)，有關(guān)其是否具備正當(dāng)性的爭(zhēng)論就始終存在。在正反兩方的激烈爭(zhēng)鋒中，否定和批判的觀點(diǎn)占多數(shù)，但持贊同意見(jiàn)的也不少。概括而言，兩方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要包括以下幾個(gè)方面：
第一，預(yù)防性羈押是否有違無(wú)罪推定原則。無(wú)罪推定是刑事訴訟的基本原則之一。在預(yù)防性羈押的情境下，基于犯罪嫌疑人、被告人可能再次實(shí)施犯罪的預(yù)測(cè)而對(duì)其予以羈押有違無(wú)罪推定原則的要求，這是預(yù)防性羈押廣遭詬病的主要原因之一。反對(duì)預(yù)防性羈押者認(rèn)為，“所謂的再犯之虞的判定，是以被告過(guò)去所犯之罪為基準(zhǔn)，顯然認(rèn)為可以從被告過(guò)去之犯罪來(lái)推定未來(lái)之犯罪，就如同以被告過(guò)去之前科來(lái)推定被告未來(lái)之犯罪一樣，也就是有罪推定，更何況所謂的被告過(guò)去之犯罪，在此階段還只是嫌疑而已！”⑼美國(guó)大法官Thurgood Marshall在United States v．Salerno案中曾經(jīng)就無(wú)罪推定與預(yù)防性羈押之間的關(guān)系有過(guò)如下經(jīng)典闡述：“捍衛(wèi)無(wú)罪推定原則經(jīng)常是困難的，有些時(shí)候?yàn)榱藞?jiān)持這個(gè)原則，我們必須付出很大的社會(huì)成本。但是，到最后，這些原則必定能保護(hù)那些無(wú)辜的人。當(dāng)我們通過(guò)走捷徑來(lái)處理我們認(rèn)定是有罪的人，不僅那些被錯(cuò)誤指控的人會(huì)被傷害，我們自己也最終將被損害。”⑽贊同預(yù)防性羈押者認(rèn)為，無(wú)罪推定原則僅僅是作用于審判階段的一項(xiàng)證據(jù)方面的原則，并不要求所有被追訴者在審前階段亦被作為事實(shí)上無(wú)罪者來(lái)對(duì)待。⑾多數(shù)贊同觀點(diǎn)還認(rèn)為，作為未決羈押的一種，預(yù)防性羈押是刑事訴訟中可以容忍的必要的“惡”；各國(guó)刑事訴訟制度包括聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》在內(nèi)，都有未決羈押制度的相關(guān)規(guī)定；而在未決羈押的理由上，預(yù)防性羈押對(duì)無(wú)罪推定的違反并不比其他類(lèi)型的審前羈押更嚴(yán)重。
第二，預(yù)防性羈押是否構(gòu)成對(duì)公民個(gè)人自由、平等、公平審判等基本權(quán)利的侵犯。對(duì)于該問(wèn)題，美國(guó)法理學(xué)家羅納德·德沃金有過(guò)專(zhuān)門(mén)的論述。他認(rèn)為，“不管社會(huì)大多數(shù)人受益與否，一個(gè)被指控的嫌疑人在審判之前是自由的。當(dāng)然，在這些原則和實(shí)際需要之間可能存在著沖突，但是這里不是公平妥協(xié)的場(chǎng)合，如果原則受到玷污，那就意味著恥辱和悔恨。”⑿同時(shí)，羅納德·德沃金也認(rèn)為：“依據(jù)某人如被保釋將會(huì)繼續(xù)犯罪的預(yù)測(cè)而把他監(jiān)禁起來(lái)等待審判的作法很可能是錯(cuò)誤的”，“因?yàn)槿魏芜@樣的預(yù)測(cè)，如果它是合理的，則它必須基于這樣的觀點(diǎn)，即一個(gè)人是一個(gè)具有某些特點(diǎn)的階層的成員，這一階層比其他階層更容易犯罪。……然而，以對(duì)某一階層的判斷為基礎(chǔ)就把某人關(guān)進(jìn)監(jiān)獄是不公正的，不管這一判斷有多么準(zhǔn)確，因?yàn)樗裾J(rèn)了該人作為一個(gè)個(gè)人而要求獲得平等尊重的權(quán)利。”⒀對(duì)此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也提出，“所謂防衛(wèi)社會(huì)、預(yù)防將來(lái)犯罪之發(fā)生，本屬行政警察之作用，并非刑事偵查及追訴之任務(wù)，將危險(xiǎn)防衛(wèi)之概念引進(jìn)羈押之理由中，因權(quán)力濫用之結(jié)果，犯罪嫌疑人或被告之人身自由將受不當(dāng)之侵害。”⒁也有批評(píng)者從預(yù)防性羈押限制被告人身自由、構(gòu)成審判前懲罰的角度，指出其觸犯了被追訴者享有的防御權(quán)、公平審判權(quán)。⒂關(guān)于預(yù)防性羈押是否有違社會(huì)正義，贊成者認(rèn)為，如果被告向法官明確表示：“你如果放我出去，我一定再犯罪”，難道不應(yīng)該羈押此被告以防止其犯罪？釋放被告難道與正義不相容？所以應(yīng)該容許預(yù)防性羈押，但對(duì)于如何適用應(yīng)該謹(jǐn)慎、正確。⒃而對(duì)預(yù)防性羈押是否妨礙被告行使防御權(quán)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，事實(shí)上所有的羈押都會(huì)限制被告防御權(quán)的行使，并非只有預(yù)防性羈押才會(huì)如此，這也是羈押的決定應(yīng)該特別謹(jǐn)慎的原因之一。⒄
第三，預(yù)防性羈押是否違反正當(dāng)程序。在美國(guó)，有批評(píng)家認(rèn)為，有關(guān)預(yù)防性羈押的法律之所以違憲是因?yàn)樗鼈內(nèi)狈ψ銐虻恼?dāng)程序保護(hù)。具體地說(shuō)，頒布的大多數(shù)州法律只是模糊地界定危險(xiǎn)性，允許沒(méi)有作出明確的危險(xiǎn)認(rèn)定就可以羈押被告人，并且沒(méi)有提供充分的程序保障以保護(hù)被告人免被錯(cuò)誤地認(rèn)定具有危險(xiǎn)性；而且，即使審前羈押制定法在表面上是合憲的，但適用到具體案件中也可能違憲。⒅對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在United States v．Salerno案的判決中指出，被羈押者根據(jù)保釋改革法享有包括獲得律師幫助、出示證據(jù)、反詢問(wèn)控方證人以及要求控方通過(guò)清晰可信的證據(jù)支持己方觀點(diǎn)等多項(xiàng)權(quán)利，而法官在作出羈押決定時(shí)要提供書(shū)面理由。因此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為在這些權(quán)利的保護(hù)下，審前羈押的程序并不違背美國(guó)憲法修正案規(guī)定的正當(dāng)法律程序。⒆
第四，預(yù)防性羈押是否有悖強(qiáng)制措施的本質(zhì)屬性。在傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家和地區(qū)，強(qiáng)制措施被界定為程序性保障手段，其基本屬性為訴訟性與保證性⒇。即使在美國(guó)，學(xué)者們也認(rèn)為，審前羈押唯一的合憲目的是保護(hù)審判程序。(21)基于上述認(rèn)識(shí)，反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為，以預(yù)防再犯罪為目的的預(yù)防性羈押與強(qiáng)制措施的本質(zhì)屬性是相違背的。例如，有學(xué)者指出：“本來(lái)，羈押乃為保全被告之最后手段，而非為預(yù)防被告再犯之手段；犯罪之預(yù)防乃行政執(zhí)行法或是保安處分執(zhí)行法之范疇，而非屬刑事訴訟法之范疇。”(22)也有學(xué)者提出：“預(yù)防性羈押與羈押之制度根本格格不入，因?yàn)轭A(yù)防性羈押是預(yù)防未來(lái)犯罪的保護(hù)社會(huì)安全措施，已經(jīng)脫逸羈押原來(lái)保全追訴、執(zhí)行的目的。”(23)對(duì)此，贊同預(yù)防性羈押者認(rèn)為，“這樣的說(shuō)法基本上并未清楚地說(shuō)明，為何羈押制度只能為了保全本案追訴與執(zhí)行的目的存在，而不能增添新的目的……事實(shí)上，在刑事程序中加入一個(gè)帶有行政目的之羈押原因，真正需要去思考的，是再次國(guó)家能被賦予多大的行為尺度？針對(duì)這樣的行為，我們應(yīng)該用什么樣的原則加以審查？”(24)“盡管審前羈押應(yīng)當(dāng)努力確保刑事審判的進(jìn)行，但是也存在其他的同樣被認(rèn)為是審前羈押合法目的的一些目的。”(25)
第五，預(yù)防性羈押是否具備對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的科學(xué)統(tǒng)計(jì)依據(jù)。預(yù)防性羈押是基于某人存在可能實(shí)施犯罪的重大危險(xiǎn)而適用的，因此對(duì)危險(xiǎn)性的評(píng)估、預(yù)測(cè)是否準(zhǔn)確是預(yù)防性羈押適用中的關(guān)鍵問(wèn)題。“如果審判法官不能預(yù)測(cè)危險(xiǎn)的行為，那么審前拘押就不可能與減少審前犯罪的目的合理有關(guān)。”(26)批評(píng)預(yù)防性羈押者指出，“雖然被保釋的被告所實(shí)施的犯罪被認(rèn)為是‘打擊犯罪中面臨的主要問(wèn)題之一’，但有關(guān)這種犯罪數(shù)量的統(tǒng)計(jì)卻是零碎的，而且也沒(méi)有相關(guān)信息顯示這種犯罪能夠被提前預(yù)測(cè)或預(yù)防。”(27)有數(shù)據(jù)顯示，只有20％被預(yù)測(cè)危險(xiǎn)的被告人如果被釋放會(huì)確實(shí)犯暴力罪行，幾乎沒(méi)有理由相信法官的危險(xiǎn)性預(yù)測(cè)會(huì)比這更準(zhǔn)確。(28)對(duì)此，支持預(yù)防性羈押者認(rèn)為，一些被告人具有明顯的危險(xiǎn)性，例如其具有非常多次犯罪記錄等，以至于法官被強(qiáng)烈驅(qū)使不能在審前釋放他們。(29)
第六，預(yù)防性羈押是否不利于被追訴者的再社會(huì)化。有學(xué)者提出，預(yù)防性的羈押理由并不利于刑事政策，因?yàn)檫@種羈押有著眾所皆知的極不良的執(zhí)行條件，即違反再社會(huì)化的短期自由刑。(30)反對(duì)上述觀點(diǎn)的學(xué)者指出，“這樣的論點(diǎn)并未掌握預(yù)防性羈押在刑事政策上的意義。預(yù)防性羈押的執(zhí)行是為了保護(hù)社會(huì)安全，從來(lái)不是為了受拘束者的再社會(huì)化……以減損自由刑之再社會(huì)化功能的角度去衡量羈押的正當(dāng)性，是一種誤會(huì)。”(31)
預(yù)防性羈押的理論爭(zhēng)議之大，從上述多個(gè)角度的正反兩方意見(jiàn)對(duì)峙可見(jiàn)一斑。總體而言，反對(duì)預(yù)防性羈押的觀點(diǎn)主要是從刑事訴訟的基本理念和未決羈押制度的應(yīng)然層面提出的，而肯定預(yù)防性羈押的觀點(diǎn)則更多地是從現(xiàn)實(shí)需求的角度予以論證的。
二、預(yù)防性羈押的立法例
與上述爭(zhēng)鋒相對(duì)的理論爭(zhēng)議不同，預(yù)防性羈押在司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出“高歌猛進(jìn)”的發(fā)展趨勢(shì)。從各個(gè)國(guó)家和地區(qū)有關(guān)預(yù)防性羈押的規(guī)定來(lái)看，大致可以分為兩種情況：第一種是在立法中明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度，采取這種方式的主要有德國(guó)、澳大利亞以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)；第二種是雖然沒(méi)有明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度，但事實(shí)上包含或承認(rèn)以預(yù)防犯罪為目的的羈押理由，例如英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、日本等。
（一）明確規(guī)定預(yù)防性羈押的立法例
德國(guó)是在立法中明確規(guī)定預(yù)防性羈押制度最為典型的一個(gè)國(guó)家。在德國(guó)，雖然預(yù)防性羈押一直飽受學(xué)界批判，但立法規(guī)定的適用范圍卻越來(lái)越廣。1935年，納粹在羈押理由中增加了兩項(xiàng)規(guī)定：持續(xù)的危險(xiǎn)性及造成公眾的不安。依此，當(dāng)衡量犯行之輕重以及因此罪行所造成的不安已達(dá)無(wú)可容忍被告再繼續(xù)享有自由時(shí)，則羈押理由即告成立。(32)雖然上述羈押理由在二戰(zhàn)后即遭廢除，但由此也開(kāi)啟了德國(guó)在預(yù)防性羈押?jiǎn)栴}上不斷發(fā)展的立法進(jìn)程：1964年，德國(guó)刑事訴訟法修正法又將危險(xiǎn)性規(guī)定為羈押理由，但將其限定在性犯罪案件中；1972年，進(jìn)一步擴(kuò)張預(yù)防性羈押的范圍，將其適用于暴力犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、煙毒犯罪及公共危險(xiǎn)罪；1989年，通過(guò)刑法修正法將上述適用范圍延伸至《刑法》第125a條的犯罪行為。(33)目前，德國(guó)的預(yù)防性羈押適用于有重要理由懷疑犯罪嫌疑人實(shí)施以下犯罪行為的情形：1．犯有與被保護(hù)人發(fā)生性行為、利用職務(wù)之便實(shí)施強(qiáng)奸、奸污兒童、強(qiáng)奸或強(qiáng)制猥褻罪；或者2．再犯或連續(xù)犯有情節(jié)特別嚴(yán)重的妨礙社會(huì)秩序、以危險(xiǎn)方法傷害他人、傷害被保護(hù)人、致人重傷、故意重傷、傷害致死、情節(jié)特別嚴(yán)重的盜竊、攜帶武器進(jìn)行盜竊或結(jié)伙盜竊、搶劫、敲詐勒索、職業(yè)性窩贓、詐騙、縱火等危害公共安全之罪以及重大毒品犯罪。就預(yù)防性羈押是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院曾針對(duì)有關(guān)性犯罪的預(yù)防性羈押作出裁判，認(rèn)為在極其例外的情況下，為保護(hù)社會(huì)大眾免于遭遇重大性侵害犯罪而發(fā)動(dòng)羈押并不違憲。(34)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2000年，前西德各州共有1071人被采取了預(yù)防性羈押措施。(35)
澳大利亞于2005年12月6日出臺(tái)的《2005年第2號(hào)反恐怖主義法》對(duì)預(yù)防性羈押作出了明確規(guī)定。該法第四編“控制性和預(yù)防性羈押的命令”對(duì)1995年《刑法典》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了修改和增刪。根據(jù)該法規(guī)定，基于以下目的，對(duì)犯罪嫌疑人可以進(jìn)行短期羈押：（a）防止即將發(fā)生的恐怖主義行為；（b）為保全證據(jù)，或者涉及到了最近的恐怖主義行為。同時(shí)也規(guī)定，犯罪嫌疑人在下列情況下，對(duì)其適用預(yù)防性羈押：（a）有合理理由懷疑犯罪嫌疑人：（ⅰ）將要實(shí)施恐怖主義行為；（ⅱ）持有與恐怖主義行為的準(zhǔn)備、實(shí)施相關(guān)物品；（ⅲ）已實(shí)施恐怖主義行為的預(yù)備、計(jì)劃行為。（b）預(yù)防性羈押可以預(yù)防恐怖主義行為的發(fā)生。（c）根據(jù)第（b）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)犯罪嫌疑人羈押是正當(dāng)?shù)摹?36)
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于1997年“刑事訴訟法”修訂中增加了第101條之一第一項(xiàng)規(guī)定：“被告經(jīng)法官訊問(wèn)后，認(rèn)為犯有下列各罪，其嫌疑重大，有事實(shí)足以認(rèn)為有反復(fù)實(shí)施同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之……”該項(xiàng)規(guī)定直接確立了臺(tái)灣地區(qū)的預(yù)防性羈押制度。之所以在強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障的司法改革潮流中增設(shè)預(yù)防性羈押，其修法理由是：“當(dāng)前治安敗壞之際，被告有繼續(xù)或反復(fù)實(shí)施同一個(gè)犯罪傾向，如犯家庭暴力、縱火、恐嚇取財(cái)、詐欺等罪行，將犯人放出去，其可能再次實(shí)施，如此將對(duì)社會(huì)造成安全上的威脅”。(37)臺(tái)灣地區(qū)上述修法內(nèi)容公布之后，雖然招致各界批判，但預(yù)防性羈押在司法實(shí)踐中的運(yùn)用卻日趨頻繁(38)，而立法有關(guān)其適用范圍的規(guī)定也呈日益擴(kuò)大之趨勢(shì)。2001年6月，臺(tái)灣地區(qū)“刑事訴訟法”有關(guān)預(yù)防再犯羈押的上述條款又被修正，增加了可以實(shí)施預(yù)防再犯羈押的具體罪名。(39)
上述國(guó)家和地區(qū)有關(guān)預(yù)防性羈押的規(guī)定雖不盡相同，但也包含一致之處，主要有以下幾方面：
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