[ 庫歡 ]——(2013-1-24) / 已閱9180次
最高院對對賭條款效力確認(rèn)性的新啟示
------ 以海富投資和甘肅世恒糾紛案為視角
作者：庫歡 華中師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士
（1）案情回顧
2007年11月前，蘇州海富決定投資甘肅世恒（當(dāng)時(shí)名為“甘肅眾星鋅業(yè)有限公司”），并與甘肅世恒、香港迪亞有限公司（甘肅世恒為其全資子公司，下稱香港迪亞）及陸波（甘肅世恒法定代表人兼總經(jīng)理，同時(shí)也是香港迪亞的總經(jīng)理）簽訂了《甘肅眾星鋅業(yè)有限公司增資協(xié)議書》（下稱增資協(xié)議），主要條款包括：
1、蘇州海富現(xiàn)金出資2000萬元投資甘肅世恒，占甘肅世恒增資后注冊資本的3.85%；
2、各方按增資協(xié)議內(nèi)容簽訂合營合同及章程，增資協(xié)議未約定的，按章程及合同辦理；
3、協(xié)議第七條第（二）項(xiàng)（下稱訟爭條款）約定，甘肅世恒2008年的凈利潤必須不低于3000萬元人民幣，若未達(dá)到，甘肅世恒須向蘇州海富補(bǔ)償，甘肅世恒未能補(bǔ)償?shù)模上愀鄣蟻喡男?補(bǔ)償款以投資款金額為基數(shù)，按實(shí)際凈利潤與3000萬元之間的差額計(jì)算；
4、協(xié)議第七條第（四）項(xiàng)約定，若甘肅世恒未能在2010年10月20日前完成上市，蘇州海富有權(quán)要求香港迪亞按10%的年化收益率回購蘇州海富所持甘肅世恒的全部股權(quán)。
2007年11月1日，蘇州海富與香港迪亞簽訂《中外合資經(jīng)營甘肅眾星鋅業(yè)有限公司合同》（下稱合營合同）。
之后，蘇州海富于2007年11月2日依約向甘肅世恒繳存了出資款2000萬元人民幣，其中114萬余元認(rèn)繳新增注冊資本，1885萬余元計(jì)入資本公積金。2008年2月29日，甘肅省商務(wù)廳批準(zhǔn)了增資協(xié)議、合營合同和公司章程。隨后，甘肅世恒辦理了相應(yīng)的工商變更登記。
據(jù)法院查明，工商年檢報(bào)告登記記載，甘肅世恒2008年度凈利潤為26858.13元。
2009年12月,蘇州海富向蘭州中院起訴，要求甘肅世恒、香港迪亞、陸波向其支付補(bǔ)償款1998萬余元。
訴請被駁回后，蘇州海富向甘肅高院提起上訴。甘肅高院于2011年9月29日作出終審判決，認(rèn)定蘇州海富在訟爭條款中的約定是“名為聯(lián)營，實(shí)為借貸”，撤銷蘭州中院的一審判決主文，判令甘肅世恒和香港迪亞向蘇州海富返還1885萬余元及利息。2012年11月份最高院提審并判決，撤銷甘肅高院的二審判決，并判決迪亞公司向海富投資支付協(xié)議補(bǔ)償款1998.2095萬元。
（2）一審、二審以及再審法院判決分析
從蘭州中院判決書中可以看出，中院否定了對賭條款的效力。認(rèn)定增資協(xié)議訟爭條款的約定違反了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條以及《公司法》第二十條第一款的規(guī)定，由于雙方對于利潤的約定違反了法律規(guī)定應(yīng)屬無效；同時(shí)訟爭條款與合營合同約定不一致，應(yīng)以合營合同為準(zhǔn)；由此，認(rèn)定蘇州海富要求三被告承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的訴請沒有依據(jù)。另外，蘭州中院將增資協(xié)議認(rèn)定為《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十條第二款規(guī)定的“合資經(jīng)營協(xié)議”的思路，恐怕也有失偏頗。這一點(diǎn)，在甘肅高院的終審判決中已得到了糾正。
甘肅高院二審審理同樣否定了對賭條款的效力。對于訟爭條款性質(zhì)的認(rèn)定上，甘肅高院雖然否定了關(guān)于蘇州海富無論盈虧均按固定數(shù)額分配利潤的觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)事人就世恒公司2008年凈利潤不低于人民幣3000萬元的約定僅是對目標(biāo)公司盈利能力提出要求，并未涉及具體分配事宜；而且約定利潤如果實(shí)現(xiàn)，世恒公司及所有股東均能最得各自收益，也無損于債權(quán)人的利益。因此，此約定不違反法律規(guī)定。但同時(shí)又認(rèn)定蘇州海富不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)而收取固定收益，違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則，成為明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，應(yīng)認(rèn)定無效。即便確為“明為聯(lián)營，實(shí)為借貸”，甘肅高院適用最高院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)后，又補(bǔ)上個(gè)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)，卻又無法說清訟爭條款到底違反了哪部法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)判定無效，這樣的審判思路也有牽強(qiáng)之處。上述條款的無效，使海富公司投入的人民幣2000萬元中，除已計(jì)入注冊資本的114.771萬元外，其余1885.2283萬元的性質(zhì)應(yīng)屬名為投資，實(shí)為借貸。由世恒公司、迪亞公司對無效約定的法律后果承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任，共同返還海富投資本金1885.2283萬元及占用期間利息。
最高院對本起對投資賭案做出判決，判決認(rèn)為：1、《增資協(xié)議書》中關(guān)于如果完不成目標(biāo)利潤，世恒公司則向海富投資補(bǔ)償?shù)募s定中，目標(biāo)利潤脫離了世恒公司的實(shí)際經(jīng)營業(yè)績，損害了世恒公司及公司債權(quán)人利益，因而無效。2、二審法院認(rèn)定海富投資1885.2283萬元的投資名為聯(lián)營實(shí)為借貸，沒有法律依據(jù)，應(yīng)予以糾正。3、迪亞公司對于海富公司的補(bǔ)償承諾并不損害世恒公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的。綜上理由，最高院撤銷甘肅高院的二審判決，并判決迪亞公司向海富投資支付協(xié)議補(bǔ)償款1998.2095萬元。 最高院的判決顯示，“海富投資與甘肅世恒之間的賠償約定，使得海富投資的投資可以獲取相對固定的收益，該收益脫離了甘肅世恒的經(jīng)營業(yè)績，損害了世恒公司利益和公司債權(quán)人利益，這部分條款是無效的。但海富投資與香港迪亞的賠償約定，并不損害甘肅世恒及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的。”。最高院的判決，實(shí)際上是否認(rèn)了投資方與被投資公司之間損害公司及公司債權(quán)人利益的對賭條款的法律效力，但認(rèn)可了投資方與被投資公司股東之間對賭條款的合法有效性。
相關(guān)法律法規(guī)：
1、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第八條：合營企業(yè)獲得的毛利潤，按中華人民共和國稅法規(guī)定繳納合營企業(yè)所得稅后，扣除合營企業(yè)章程規(guī)定的儲備基金、職工獎勵(lì)及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金，凈利潤根據(jù)合營各方注冊資本的比例進(jìn)行分配。
2、《公司法》第二十條第一款：公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。
3、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》第十條第二款：合營企業(yè)協(xié)議與合營企業(yè)合同有抵觸時(shí)，以合營企業(yè)合同為準(zhǔn)。
4、《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)：（二）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。
5、蘭州中院、甘肅高院、最高院判決書。
