[ 武燕子 ]——(2013-1-29) / 已閱14187次
首先，明確行政規范性文件在行政訴訟中一定的依據地位，亦應明確人民法院的司法審查權。由于規章本身的效力層次高于規章以下規范性文件的效力，所以人民法院對規章所具有的司法審查權。這也是保證人民法院正確審查具體行政行為合法性的必然要求。行政規范性文件是行政法規、規章與具體行政行為的中介。因此具體行政行為是否合法直接取決于行政規范性文件合法性這一條件。如果人民法院不去審查行政規范性文件的合法性，而直接將其作為具體行政行為的合法依據來判斷具體行政行為的合法性問題，那么從理論上講所有具體行政行為都可能是正確的，由此就會動搖整個行政訴訟制度存在的基礎，這也是行政訴訟法制定過程中，有人極力反對將行政規范性文件作為審理依據的主要理由。因此，對行政規范性文件合法性審查是非常必要的。
其次，審查行政規范性文件的合法性。從以下幾方面審查行政規范性文件的合法性：審查制定、頒布規范性文件的主體及其權限是否合法；審查規范性文件的內容是否合符相關的法律、法規的立法精神及其具體規定；審查規范性文件是否符合相關的規章的規定；審查所要參照的規范性文件是否符合上一位合法的相關的規范性文件的規定。
最后，明確審查對象與訴訟標的的區別。行政規范性文件可以作為審查對象，并不是說就可以作為訴訟標的。我國行政訴訟法第12條第l款第2項規定：行政法規、規章或行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院行政案件的受案范圍。有觀點認為，對行政規范性文件的審查與將其作為訴訟標的是不可分割的，系同一問題的兩個層面，所以只有將行政規范性文件作為訴訟標的，才能有充分理由對其進行審查。筆者主張，是否作為訴訟標的與是否可以進行審查有一定聯系，但不能完全等同。行政審判實踐已經證明，對規范性文件不作為訴訟標的并不影響對其審查，即對行政規范性文件的審查并不以其作為訴訟標的為基礎。
五、正確處理法律、法規、規章中的規定的相互沖突
（一）規章之間的沖突及應對措施。
由于規章是“政出多門”，難免因制定機關對法律、行政法規的理解上的差異以及部門、各地區的特點而不同，導致規章之間的沖突，那么法院在行政審判中如何參照相沖突的規章？《立法法》第86條第一款第（三）項規定：“部門規章之間，部門規章與地方規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。”《行政訴訟法》第53條第二款規定：“人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部、委制定、發布的規章不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。”《座談會紀要》對規章沖突的選擇適用作出明確規定：部門規章與地方政府規章之間對相同事項的規定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：（1）法律或者行政法規授權部門規章作出實施性規定的，其規定優先適用；（2）尚未制定法律、行政法規的，部門規章對于國務院決定、命令授權的事項，或者對屬于中央宏觀調控的事項、需要全國統一的市場活動規則及對外貿易和外商投資等事項作出的規定，應當優先適用；（3）地方政府規章根據法律或者行政法規的授權，根據本行政區域的實際情況作出的具體規定，應當優先適用；（4）地方政府規章對屬于本行政區域的具體行政管理事項作出的規定，應當優先適用；（5）能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務院裁決。
國務院部門之間制定的規章對同一事項的規定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形選擇適用：（1）適用與上位法不相抵觸的部門規章規定；（2）與上位法均不抵觸的，優先適用根據專屬職權制定的規章規定；（3）兩個以上的國務院部門就涉及其職權范圍的事項聯合制定的規章規定，優先于其中一個部門單獨作出的規定；（4）能夠選擇適用的其他情形。不能確定如何適用的，應當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院送請國務院裁決。國務院部門或者省、市、自治區人民政府制定的其他規范性文件對相同事項的規定不一致的，參照上列精神處理。
《立法法》第86條第一款第（三）項和第53條第二款的規定說明人民法院對規章之間相沖突只有審查權無決斷權，若出現規章之間（僅含部門規章之間、部門規章與地方規章之間）相沖突，只能逐級報至最高人民法院，由最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決。對同一行政機關制定發布的規章，新舊規章不一致的，按照從新原則，適用新的規章。《座談會紀要》對規章之間的相互沖突列舉了人民法院可以選擇適用或優先適用的幾種情形，賦予了人民法院一定的決斷權，人民法院經審查后仍不能確定如何適用的，才要逐級報至最高人民法院送請國務院作出解釋或裁決。
（二）法律規范之間的沖突及應對措施。
法律規范之間的沖突有四種類型：（1）不同位階的法律規范之間的沖突。不同位階法律規范之間的沖突又稱為層級沖突或縱向沖突。如法律、行政法規、地方性法規、地方規章之間發生的規范沖突。（2）同一位階法律規范之間的沖突。同一位階法律規范之間的沖突又稱為同級沖突或者橫向沖突。如處于同一效力層級的法律之間、行政法規之間、地方性法規之間、部門規章之間的規范沖突。（3）不同時期發布的法律規范之間的沖突。這種沖突為新法與舊法之間的沖突，又稱為新舊沖突或時際沖突。（4）特別法與普通法之間的沖突。這種沖突為特別法與普通法之間的規定不一致時所產生的沖突，又稱為特別沖突。行政審判中，對法律規范之間的沖突的處理，應當遵循以下原則進行：
第一，不同位階的法律、法規之間沖突應當遵循高位階的法律規范優于低位階的法律規范的適用規則。效力低的法律規范服從效力高的法律規范。依據《立法法》第78條規定和憲法是國家根本大法這一特點，憲法具有最高的法律效力。《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章，行政法規的效力高于地方性法規、規章”。《座談會既要》亦體現了定了下位法的規定不符合上位法的，人民法院原則上應當適用上位法。當前許多具體行政行為是依據下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護法制統一，人民法院審查具體行政行為的合法性時，應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷。經判斷下位法與上位法相抵觸的，應當依據上位法認定被訴具體行政行為的合法性。由此看來，法律、憲法、法律、行政法規、地方性法規、地方規章的法律位階排列有序，其法律效力一次遞減。高位階的法律規范優于低位階的法律規范，低位階的法律規范不得與高位階的法律規范相抵觸。
第二，對于新舊法律規范之間的沖突，通常適用新的法律優于舊的法律規范的規則。當新的法律規范與舊的法律規范的規定不一致時，人民法院應當優先適用新的法律規范，但新的法律規范一般不溯及既往。《座談會紀要》在新舊法律規范的適用規則對實體問題適用和程序問題適用進行了嚴格區分，并對不溯及既往原則的例外情形即新法可以溯及既往的幾種情形作了列舉。《座談會紀要》對新舊沖突規范的解決明確規定了行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外：（一）法律、法規或規章另有規定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。
第三，對于特別法律規范之間的沖突，通常適用特別法規范優于普通法規范的規則。適用此原則時又會遇到法律之間、行政法規之間或者地方性法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致時怎么辦？依照《立法法》第85條之規定，法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的一般規定不一致時，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常委會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致時，由國務院裁決。《座談會紀要》進一步規范了特別規定與一般規定的適用關系：法律之間、行政法規之間或者地方性法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致的，新的一般規定允許舊的特別規定繼續適用的，適用舊的特別規定；新的一般規定廢止舊的特別規定的，適用新的一般規定。不能確定新的一般規定是否允許舊的規定繼續適用的，人民法院應當中止行政案件的審理，屬于法律的，逐級上報最高人民法院送請全國人民代表大會常務委員會裁決；屬于行政法規的，逐級上報最高人民法院送請國務院裁決；屬于地方性法規的，由高級人民法院送請制定機關裁決。
（三）規章與法律、法規之間的沖突及應對措施。
第一，對規章與法律、行政法規相抵觸，而具體行政行為又是依據該規章作出的，在行政審判中當然只能適用法律、行政法規。根據法律位階理論，規章與法律、行政法規相比較屬于下位法，因此只能適用法律、行政法規。
第二，對部門規章與地方性法規相抵觸的如何解決。《立法法》第86條第一款第（二）項規定：“地方性法規與部門規章之間對同一事物規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規，應當決定在該地方適用地方性法規的規定；認為適用部門規章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會決定。”由此可以看出，在行政審判的法律適用過程中，若出現部門規章與地方性法規相抵觸，只能逐級報至最高人民法院，由最高人民法院送請國務院作出處理。《座談會紀要》則賦予了人民法院至少在五種情形下對地方性法規與部門規章沖突作出選擇適用的權力：地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致的，人民法院一般可以按照下列情形適用：（1）法律或者行政法規授權部門規章作出實施性規定的，其規定優先適用；（2）尚未制定法律、行政法規的，部門規章對于國務院決定、命令授權的事項，或者對于中央宏觀調控的事項、需要全國統一的市場活動規則及對外貿易和外商投資等需要全國統一規定的事項作出的規定，應當優先適用；（3）地方性法規根據法律或者行政法規的授權，根據本行政區域的實際情況作出的具體規定，應當優先適用；（4）地方性法規對屬于地方性事務的事項作出的規定，應當優先適用；（5）尚未制定法律、行政法規的，地方性法規根據本行政區域的具體情況，對需要全國統一規定以外的事項作出的規定，應當優先適用；（6）能夠直接適用的其他情形。不能確定如何適用的，應當中止行政案件的審理，逐級上報最高人民法院按照。
第三，地方規章與地方性法規相抵觸，從遵循效力等級原則來說，當然是適用地方性法規。
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