[ 孫斌 ]——(2013-1-30) / 已閱4642次
對《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（征求意見稿）》建議
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
該征求意見稿多個條款在日常操作中適用較多已比較成熟，而部分條款在實際適用中本身爭議較多，需要做出進一步研究。筆者在此對其中幾個條款提出以下建議：
一、《條例》第十四條第（五）項規定的“因工外出期間”的認定，應當考慮職工外出是否屬于用人單位指派的因工作外出，遭受的事故傷害是否與其從事的工作有直接的、緊密的聯系。
“因工外出期間”發生的工傷現階段有一個特別的傾向，即因公外出期間發生的傷害均認定為工傷。如原微軟公司員工賓館洗澡被滑倒認定為工傷、在路邊看景色不小心掉到水中溺死也認定為工傷等。
因此對“因工外出期間”發生的工傷應全面綜合考慮，筆者建議應根據外出的原因及可能發生工傷的階段采取排除法的方式予以認定。
隨著因公出差乘坐飛機的普及，對員工乘坐飛機受到的傷害哪些情形不屬于工傷建議盡快做出規定。
二、《條例》第十四條第（六）項規定的“非本人主要責任”的認定，應當以有關機關出具的事故責任認定書或者人民法院的生效裁判為依據。
筆者建議應根據認定責任機關的不同，全面列舉有權做出責任認定的機關名稱,以利于受傷職工或者家屬盡快通過職能部門獲得事故責任認定。
四、《條例》第十六條第（二）、（三）項“醉酒或者吸毒”和“自殺”等事實的認定，應當以有關機關出具的確認性法律文書或者人民法院的生效判決為依據。
由于“醉酒”的認定受檢查對象個體體質的影響，能夠進行有效認定的時間比較短，更常見的是發生工傷后到醫院驗血確認是否“醉酒”。由于醫院的檢驗報告成為確定“醉酒”的唯一證據，筆者建議將“醉酒”的認定單獨予以列舉，應以有關機關出具的確認性意見為依據。
七、全日制普通大專院校和中等職業學校在校學生，到企事業等單位實習，實習學生與實習單位的關系不屬于勞動關系，學生實習期間受到事故傷害的，可通過商業保險等途徑予以保障。
學生在實習期間受到的傷害主要包括三種情況，一是自身原因，二是意外情況，三是第三人行為引起。對第一、二種情況可本條執行。但第三種情況筆者建議本條增加一個條款：
學生在實習期間發生的事故傷害系第三人行為引起的，無論第三人是否為實習單位員工，均由第三人、實習單位根據過錯程度承擔連帶賠償責任。
十、退休前因從事接觸職業病危害作業，在辦理退休手續后，未再從事職業病危害作業的退休人員，自被診斷、鑒定為職業病之日起一年內可以申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。經工傷認定和勞動能力鑒定，符合領取一次性傷殘補助金條件的，按就高的原則，以本人退休前12個月平均繳費工資或者確診職業病前12個月的月平均養老金為基數計發待遇。
如果退休人員在退休多年才確診為職業病，其適用退休前十二個月平均繳費工資明顯不利，而現階段退休金偏低又是不爭的事實。由于這兩個標準都存在對退休人員不利的狀況，筆者建議按照本人退休前十二個月平均繳納工資的系數乘以確診職業病前十二個月的平均社平工資之積來作為支付工傷待遇基數比較合理。
十一、在終止或解除勞動、聘用合同以及終止勞動關系前因從事接觸職業病危害作業，在終止或者解除勞動、聘用合同以及終止勞動關系后未再從事職業病危害作業的人員,自被診斷、鑒定為職業病之日起一年內可以申請工傷認定，社會保險行政部門應當受理。經工傷認定和勞動能力鑒定，符合領取一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業補助金和傷殘津貼條件的（達到法定退休年齡或就業的除外），以本人終止或解除勞動、聘用合同前以及終止勞動關系前12個月平均繳費工資為基數核定計發相關待遇。
同第十條意見一樣由于確診職業病時間無法確認，單一按解除（終止）勞動關系前十二個月平均繳費工資為基數明顯對員工不利。筆者建議按照本人解除（終止）勞動關系前十二個月平均繳納工資的系數乘以確診職業病前十二個月的平均社平工資之積來作為支付工傷待遇基數比較合理。
本條再次確認了對確診為職業病的員工，如果用人單位沒有依法繳納工傷保險，在雙方解除（終止）勞動關系時，用人單位無需支付一次性醫療補助金；而應支付員工治療職業病的醫藥費用到員工治愈或者員工死亡為止（如果用人單位依法繳納了工傷保險，在雙方解除（終止）勞動關系時，社保機構也無需支付一次性醫療補助金；而應支付員工治療職業病的醫藥費用到員工治愈或者員工死亡為止）。
作者：湖北大晟律師事務所 孫斌律師
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