[ 侯立偉 ]——(2013-2-6) / 已閱4530次
美國大法官杰克遜曾說過：“司法程序的公正與合法是正義必不可少的構成要素。”“國家建立司法制度的最大目的，就在于通過法律這一窗口，給與每一個公民以公正的關懷，對每一個人的權益給與同等的關注。” 馬克思曾指出：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！” 筆者認為，不能期冀于司法者毫無偏私，不會犯錯，應通過程序規范制度的運行，規制司法者的行為，通過審執分立、完善救濟體系、檢察監督介入等，防止財產保全制度出現司法偏差。
一、啟動：須依當事人申請
財產保全的功能應該是“私權實現保障”, 從本質上說是保障當事人私權的實現，當事人具有處分權，因此，財產保全程序的啟動與否應以當事人是否申請為前提，法院不應以職權主動開啟。另考察域外立法例，德國、日本及我國臺灣地區均將財產保全界定為當事人的一種請求權，保全的裁定和保全的執行必須根據當事人的申請作出。 筆者認為，公權力不宜過多干預當事人的處分權，財產保全的啟動必須依當事人的申請，這符合“私權自治”原則，也可以淡化法院的職權主義色彩。但法官負有釋明義務，可在立案時向當事人發放《財產保全風險告知書》，告知當事人有關財產保全的內容、目的、程序、期限和錯誤保全的法律后果，以幫助權利人明確不當保全的風險，更好地維護自己的合法權益。承辦法官可實時再向當事人闡明財產保全制度，征詢當事人意見，由當事人決定是否提出財產保全申請。
二、審查：確立形式審查標準
對保全申請的審查，包括形式審查標準與實質審查標準。形式審查，即只要申請人提出了在其訴請的金額范圍內的保全申請，且提供了足額的擔保，法院即可受理。實質審查，即對保全申請進行一定程度的實體審查,從申請人能否勝訴,是否會給被申請人造成損害,以及是否存在可能導致判決難以執行等方面予以嚴格審查。筆者認為，實質審查可以有效防止或減少錯誤保全的發生，但是標準模糊，而且過于苛刻，難以操作，容易導致在司法實踐中標準不一，執行混亂。防止錯誤保全的初衷是好的，但是財產保全畢竟不同于實體權利的裁定，在極短時間內必須作出裁定，否則喪失了保全的良機，從實踐中發現錯誤保全的概率極低，而且可以在制度上對錯誤保全予以及時矯正，如設立復議、上訴制度，由此造成的相關損失也可以通過申請人擔保得以彌補，對于申請人與被申請人利益平衡不能僵化理解，平衡不是對等，應強調的是一種獲得程序保障、程序救濟的公平對待。在申請財產保全時,債權人只要提供了初步的證明材料或提供了足額的擔保，法官審查后即可啟動保全程序。
三、條件：保全擔保與擔保解除
現行規定申請人申請保全提供相當于請求保全的數額擔保，門檻高，不盡合理，加重了申請人的負擔，因為即使保全錯誤，造成的損失往往遠低于申請保全的金額，因此可以要求申請人提供適當比例的現金擔保，或提供信用擔保，面對信用擔保主體條件的差異及審查的難度，可以推行訴訟保全擔保公司制度， 實現從實質性財產擔保向信用擔保的轉化。現行《民事訴訟法》對擔保解除的規定過于簡單、模糊，不便操作，建議予以細化，可依保全標的不同，分為金錢請求（或可轉化為金錢請求的訴訟請求）和特定標的物請求，對于金錢請求，被申請提供符合條件的擔保，必須予以解除，對該條件應該予以明晰并加以限制，基本的原則是被申請人所提供的擔保實現的難度大于保全財產的，除申請人同意外，不能解除保全措施。 而對特定標的物請求，除申請人同意外，不得解除保全措施。因為像民事糾紛中一些特定的標的物，往往賦予了超乎財物本身之外的象征意義，申請人只能從特定標的物才能滿足自身訴求，故非申請人同意，一般不得解除保全措施。
四、分立：保全裁定與裁定執行
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第3條明確規定“人民法院在審理民事、行政案件中作出的財產保全和先予執行裁定，由審理案件的審判庭負責執行。”由審判庭負責保全裁定的執行，減少了向執行機構移送和執行機構審查的環節，滿足保全程序“迅捷性”的要求，但是無疑又回到了“審執合一”的舊思路，也與當前執行機構改革的趨勢不符。筆者認為無論是從保全裁定執行的實效性，還是從執行體制改革的趨勢來說，保全裁決權應由立案庭行使，由執行機構負責實施。 審判與執行工作具有不同的特點，故工作方式及專業素質的要求很大差異。執行機構在長期的執行工作中積累的經驗是審判部門無法比擬的。作如上設計，一方面可以提高執行的實效，另一方面也可以回避在保全工作中審理法官與被申請人人之間沖突，消弭兩者之間不應有的對立、抵觸情緒，增強當事人對裁決的信服感及認同感，維護司法的權威性與公正性。對于分立可能造成的審執脫節問題，可以通過加強法院工作的內部管理和提高法官的責任心等方法來保障。
五、救濟：確立有限上訴制度
目前，我國財產保全制度中，程序性救濟權利體系不夠健全，雖《民事訴訟法》第九十九條規定了保全復議制度。但過于簡單，當事人不能充分有效參與到救濟程序中，且復議制度只是自我糾錯機制，缺乏上訴救濟，使得當事人程序保障權利虛無。德國、日本及我國臺灣地區的民事訴訟法都規定當事人對于假扣押、假處分裁定不服的，可以向上一級法院提起抗告，這有利于給予當事人以完整的法律保障。鑒于財產保全制度中當事人權益的平衡，應規定在采取財產保全措施后，法院應及時將保全事項告知被申請人，一時裁定書難以送達的，可以通過電話、捎口信等各種便捷方式迅速告知被申請人已采取保全措施及相應救濟程序。程序設計上可采用復議加上訴的組合方式，對保全裁定不服，當事人或利害關系人可以向原審法院提出復議申請，對復議決定不服的可以向上一級法院就駁回保全請求、保全異議和撤銷保全的裁定提起上訴。
六、監督：檢察機關適度介入
目前關于檢、法間就監督范圍、適度的爭論抑或是博弈引發廣泛關注，在執行、財產保全中檢察機關可否監督，學界及司法界展開廣泛的討論，筆者認為有些所謂的理論問題，背后所隱含的是一種利益或權力的博弈。自我糾錯或內部監督機制畢竟有其先天的缺陷，檢察機關在法律框架內適度介入，可以規制財產保全制度的運行，應該不存在理論或邏輯障礙，關鍵如何健全監督的機制和保障監督的實效。檢察機關如何介入財產保全，如何監督，應通過健全機制予以細化明晰，落到實處，而不是停留在文本或口號層面，限于篇幅，本文不做展開。
