[ 王冠華 ]——(2013-2-8) / 已閱10674次
公司債權出資，顧名思義，是指投資人以其對目標公司或第三人的債權依法轉為對目標公司的出資或予以抵繳出資額的一種出資方式。我國2005年修訂的《公司法》（以下簡稱“新《公司法》”）第27條第1款規定，“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。”該款采用列舉加概括的立法技術，對出資方式顯持一種開放性的態度。債權作為一種“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”，其作為出資方式并不為我國《公司法》所禁止，亦不屬于《公司注冊資本登記管理規定》（2005年12月27日，國家工商行政管理總局令第 22 號，以下簡稱“《注冊資本登記規定》”）第8條第3款規定的不得作價出資的財產范圍。對于債權出資問題，我國學界長期以來一直存有合法和非法兩種觀點之爭，持否定意見的人士認為：一方面，債權是一種請求權，由于債務人對于債權人的請求給付可能不完全履行、瑕疵履行甚至不履行，債權的最終實現具有重大不確定性，從而造成出資不能，引發出資不實等糾紛；另一方面，債權出資更容易出現虛假出資，“惡意串通”、“債權的雙重或多重轉讓”的“合謀”或“不誠信”出資以及虛構債務抽逃出資等情形，從而損害其他股東及公司債權人的利益。對于上述否定之理由，筆者深為認同，但同時也認為，上述問題的存在不足以否定債權出資的合理性，而僅應作為在債權投資立法設計時的考量因素；從國外立法例來看，英美法系主要國家和地區的法律均明確允許債權出資，意大利、我國臺灣地區等大陸法系國家和地區對債權出資問題總體而言雖然態度謹慎，但亦呈逐漸放松限制的趨勢，反映了各國對于債權出資在促進公司發展、創造更多社會財富的效率和價值方面的認識在不斷深化，在民事立法上對該出資方式亦已經或開始予以法律上的肯定和承認。因此，為積極營造平等準入、公平競爭的市場環境，服務和促進民間投資發展，幫助解決民間投資市場主體融資難題，也非常有必要對我國的債權出資方式進行深入研究與探討。本文在簡單梳理我國關于債權出資的現行法律、法規、規章等規范性文件的基礎上，對進一步完善我國債權出資的立法設計提出了相關建議，以供立法者參考。
一、對我國現行的債權出資的法律規范的梳理
1、關于債權出資的我國現行主要法律規范
我國現行的債權出資的法律規范主要有新《公司法》、《公司登記管理條例》（2005年修訂，以下簡稱“《登記條例》”）、《國務院辦公廳轉發財政部等部門關于推進和規范國有企業債權轉股權工作意見的通知》（2004年12月30日，國辦發[2004]94號，以下簡稱“《債轉股通知》”）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》（2011年1月27日，法釋〔2011〕3號，以下簡稱《公司法解釋三》）、《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》（2002年12月3日 法釋〔2003〕1號，以下簡稱“《企業改制司法解釋》”）、《最高人民法院關于審理中央級財政資金轉為部分中央企業國家資本金有關糾紛案件的通知》（2012年12月11日，法[2012]295號，以下簡稱“《財政資金轉國家資本金司法解釋》”）、《注冊資本登記規定》、《公司債權轉股權登記管理辦法》(2011年11月23日，國家工商行政管理總局第57號令，以下簡稱“《管理辦法》”)、《國家工商行政管理總局關于充分發揮工商行政管理職能作用鼓勵和引導民間投資健康發展的意見》（2012年6月4日，工商個字〔2012〕107號，以下簡稱“《意見》”）、《國家經貿委、中國人民銀行關于實施債權轉股權若干問題的意見》（1999年7月30日，以下簡稱“《債轉股意見》”）、《國務院國有資產監督管理委員會、國家發展和改革委員會、財政部關于進一步做好中央級財政資金轉為部分中央企業國家資本金有關工作的通知》（2012年7月18日，國資發法規[2012]103號，以下簡稱《財政資金轉國家資本金通知》）、《國務院國有資產監督管理委員會關于國有企業改制重組中積極引入民間投資的指導意見》（2012年5月23日，國資發產權〔2012〕80號，以下簡稱“《指導意見》”）、《上市公司證券發行管理辦法》（2006年5月6日，證監會令第30號，以下簡稱“《證券發行管理辦法》”）等。
2、債權出資的概括性規定
新《公司法》第27條第1款，《登記條例》第20條第2款第（五）項、第21條第2款第（五）項，《公司法解釋三》第16條，《注冊資本登記規定》第8條、第12條、第13條第（五）項、第19條第（五）項、第20條和第23條等條文，可視為法律規范層面上對于債權出資的概括性規定。由于債權出資（1）可以用貨幣估價；（2）可以依法轉讓；（3）法律、行政法規未作出不得出資的禁止性規定，依上述該等條文的規定，應該說，債權出資效力得到了法律上的概括確認。當然，為避免債權出資給公司帶來的不確定性風險，債權出資依法必須遵循一定的程序，如當事人協商一致、評估、辦理財產權轉移手續等。
此外，對于債權出資問題，我國總體上也是予以鼓勵和支持的。《意見》第1條第（三）項規定，“拓寬非貨幣出資方式，鼓勵投資者依法以股權、債權、知識產權等非貨幣形式評估作價出資，支持以不需要辦理權屬登記的自有技術作為公司股東的首次出資”；第3條第（三）項規定，“支持公司以正常經營活動中產生的債權，以及人民法院生效裁判確認的債權、破產重整期間列入經人民法院批準重整計劃的債權等轉為公司股權，減輕債務負擔，提高盈利能力，優化行業布局和資產結構，進一步拓寬民間投資市場主體的融資渠道，增強發展動力。”《指導意見》第6條亦規定，“民間投資主體參與國有企業改制重組可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等法律、行政法規允許的方式出資”；第7條進一步規定，“民間投資主體可以通過出資入股、收購股權、認購可轉債、融資租賃等多種形式參與國有企業改制重組。”
同時，在司法實踐中，對于債權出資問題最高人民法院亦持積極和肯定的態度。《企業改制司法解釋》第14條第1款規定，“債權人與債務人自愿達成債權轉股權協議，且不違反法律和行政法規強制性規定的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件中，應當確認債權轉股權協議有效”，第2款規定，“政策性債權轉股權，按照國務院有關部門的規定處理。”依文義解釋，該條規定不僅將“債轉股”視為國務院為解決國有企業、銀行債務而采取的一項特別措施,而且進一步擴大到商事領域的出資行為。但需要注意的是，該司法解釋在司法實踐中僅適用于改制企業。
二、債權出資的類型及規則探析
對現行關于債權出資的法律、法規、規章等規范性文件進行分析，我們可以看出，在我國，債權出資包括債權人以其享有的對目標公司的債權對目標公司進行出資和債權人以其享有的對第三人的債權對目標公司進行出資兩種類型。對于債權人以其享有的對目標公司的債權對目標公司進行出資，即通常所說的“債轉股”，由于目標公司成立后方能與債權人發生債權債務關系，故只能適用于增資的情形；而對于債權人以其享有的對第三人的債權對目標公司進行出資，則既適用于增資的情形，亦適用于出資設立公司的情形。下面予以具體闡述。
1、債權人以其享有的對目標公司的債權作為目標公司出資及其規則探析
從性質上看，債權人以其享有的對目標公司享有的債權對目標公司進行出資，實際上是目標公司以給予股權的形式替代履行債務。此種情形下債權人的債權實現風險較小，且可獲得目標公司的長期的投資收益，對于由于暫時缺乏流動資金但發展潛力較好的目標公司而言，一般情況下可使雙方當事人達到雙蠃的效果。但如果目標公司經營狀況不好、運轉困難、短期內難以有實質性改善、發展潛力亦較差時，這種債務替代履行方式也往往多具被迫意味，甚至成為債務人賴賬以逃避現實債務的一種手段，就會使得債權人利益受損。對于后者，筆者以為，債權人可視不同情形依據《合同法》通過訴訟仲裁救濟予以解決，或者依據《企業破產法》予以處理。
如前述，債權人以其享有的對目標公司享有的債權對目標公司進行出資只適用于增資的情形，在實踐中，又可分為以下兩種具體類型：
1.1商業性債轉股
所謂商業性債轉股，是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司(以下統稱“公司”)的債權、轉為公司股權、增加公司注冊資本的行為。根據《管理辦法》第3條規定，主要包括：（1）公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債轉為公司股權，債權人已經履行債權所對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；（2）人民法院生效裁判確認的債權轉為公司股權；（3）公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議的債權轉為公司股權。為有效控制和防范普通自身債權出資過程中存在的風險，《管理辦法》從當事人承諾、依法評估和驗資、信息公開、依法處罰等方面作出了詳細規定，限于篇幅，不一一展開討論。
此外，根據《公司法》、《證券法》和《證券發行管理辦法》等法律規范，上市公司可以發行可轉換公司債券。按照《證券發行管理辦法》第14條第2款規定，所謂可轉換公司債券，是指發行公司依法發行、在一定期間內依據約定的條件可以轉換成股份的公司債券；該辦法第21條第2款進而規定，“債券持有人對轉換股票或者不轉換股票有選擇權，并于轉股的次日成為發行公司的股東。”也就是說，當債券持有人在期限屆至或條件成就后選擇債券轉為股票時，實際上就是將其對上市公司享有的債權轉為對該上市公司的出資。基于上述，債權人認購上市公司發行的可轉換公司債券，并實際選擇債券轉為股票時，亦可視為商業性債轉股的一種特別情形。
1.2政策性債轉股
需要指出的是，盡管《管理辦法》是一個具有普適性的規定，但在其頒布之前，我國實際上已經允許在特定情況下進行債轉股，如為消化銀行不良資產而成立的金融資產管理公司對重點國有企業享有的債權轉為出資；《管理辦法》第18條也進一步明確規定“非公司企業法人改制為公司辦理變更登記，涉及債權轉為股權的，參照本辦法執行。涉及國有資產管理的，按照有關規定辦理”。與商業性債轉股不同，該等債轉股往往結合國有企業的改革和發展而進行，為政策性債轉股。在法律適用上，根據特別法優于一般法的規則，首先是涉及國有資產管理的，必須按照國有資產管理的相關規定辦理；其次是非公司企業法人改制為公司涉及債權轉為股權的，參照《管理辦法》執行；最后，上述規定沒有規定的，適用于《管理辦法》的一般規定。具體說來，政策性債轉股又主要包括以下兩種情形。
一是金融資產管理公司實施的債轉股。我國金融資產管理公司實施的“債轉股”是指通過國家組建信達、華融、長城、東方四大金融資產管理公司，收購國有商業銀行的不良資產，把原來國有商業銀行與重點國有企業間的債權債務關系，轉變為金融資產管理公司與企業間的持股與被持股、控股與被控股的關系，債權轉為股權后，原來的還本付息就轉變為按股分紅。該等債轉股是我國政府支持國企改制脫困、加快國有經濟戰略性改組、推進現代企業制度改革、化解金融風險的一項重要決策，其主要依據是1999年9月22日黨的十五屆四中全會通過的《中共中央關于國有企業改革和發展若干問題的決定》和2000年11月1日國務院頒布的《金融資產管理條例》。由于該等依據規定得十分原則、籠統，難以周延，且與現行體制、機制和基本法律發生矛盾，在實踐中雖有《債轉股意見》等相關實施規范，但仍基本無法可依，債轉股過程中存在諸多難題和問題有待于破解，限于篇幅，不一贅述。
二是中央財政資金轉為部分中央企業國家資本金。根據《財政資金轉國家資本金通知》第1條規定，“本通知所稱中央級財政資金，是指經國務院批準，依據原國家計委、財政部等有關部門文件規定，轉為部分中央企業國家資本金的以下三類資金：1979年至1988年由財政撥款改為貸款的中央預算內基本建設投資，即中央級‘撥改貸’資金；1989年至1996年，由中央財政安排的國家預算內基本建設投資中有償使用的資金，即中央級基本建設經營性基金；1987年用國家重點建設債券資金安排的‘特種撥改貸’貸款，即中央級‘特種撥改貸’資金。”中央級財政資金本息余額轉為有關中央企業國家資本金的，由該中央企業對用資企業履行出資人職責。有關中央企業應當按照產權管理相關規定，及時辦理產權登記手續，將其作為國家資本金入賬管理。占有使用中央級財政資金的用資企業，應當按照國有法人資本入賬管理。自原國家計委、財政部等有關部門批復同意將中央級財政資金轉為有關中央企業國家資本金之日起，該中央企業即取得對該類資金履行出資人職責的資格。有關中央企業應當積極與用資企業協商，盡快明確與用資企業的出資關系，依法履行出資人職責。用資企業應當積極配合確權工作，依法確認中央企業的出資人地位。需要指出的是，《財政資金轉國家資本金司法解釋》第1條第1款規定“有關中央企業就《通知》所涉中央級財政資金轉為國家資本金引發的確認公司或企業出資人權益、返還資金等糾紛提起民事訴訟的，人民法院應予受理。《通知》發布前人民法院已經受理的相關案件，人民法院可以繼續審理。”因此，涉及中央財政資金轉為部分中央企業國家資本金該類權屬糾紛，一般應屬于平等主體之間的民事糾紛，其法律關系性質應屬于債權轉出資權的合同關系。
2、債權人以其享有的對第三人的債權作為目標公司出資及其規則探析
對于債權出資，《管理辦法》確立了“有限放開”原則，即在公司債權轉股權的范圍方面實行有限度的放開，僅適用于債權人以其享有的對目標公司的債權對目標公司進行出資的情形，排除了以其享有的對第三人的債權對目標公司進行出資的情形；雖然如此，應該說，如果將來條件具備，《管理辦法》也不排除對該等債權出資進行規制的可能，更何況從前述債權出資的概括性規定來看，該等債權出資的效力亦為法律所概括肯定和確認，并不存在法律上的實質障礙。
從性質上看，債權人以其享有的對第三人的債權對目標公司進行出資，其實質是債權人將其對第三人的債權轉讓給了目標公司。根據我國《合同法》第80條第1款規定，債權轉讓無須獲得債務人同意，只需通知債務人即可。然而債權的實現完全取決于債務人的信用和償債能力。假若債務人怠于履行、不完全履行、瑕疵履行甚至不履行債務，目標公司就需要經過漫長的訴訟過程來實現債權，必然會增加目標公司的成本；進一步地，如果債務人無力償還債務或破產，還將導致目標公司的債權無法實現，作為出資的債權也將無法實現或者完全實現其原有的價值。因此，債權人以其享有的對第三人的債權對目標公司進行出資，無論是出資設立目標公司還是對目標公司進行增資，都將導致股東出資不實，顯然，這種固有的潛在風險，必將損害公司注冊資本的確定性原則和資本充實原則。從這一角度出發，債權人以其享有的對第三人的債權作為目標公司的出資在適法性的基礎上，更需兼具實質上的適當性。筆者以為，以對第三人享有的債權作為出資方式須同時滿足以下三個實質性要件：
2.1須滿足《公司法》第27條第1款規定的要求
也就是說，以對第三人享有的債權作為出資，①須具有財產性，即以財產給付為內容；②須具有可轉讓性，即依法或依約定可以轉讓。如撫養費請求權、撫恤金請求權等以特定身份為基礎的債權，屬于依合同性質不得轉讓的債權，依據這一要件，該等債權不能作為出資；③具有作價性，即可以用貨幣估價。如附條件債權，由于條件成就與否具有或然性，故債權成立與否亦處于不確定狀態，其價值也就無法用貨幣估價，依據這一要件，附條件債權不得作為出資；④不為我國法律、行政法規所禁止。既不為《注冊資本登記規定》第8條第3款規定的不得作價出資的財產范圍；亦不為非法財產、禁止流通物、設有權利負擔的財產、或者存在權屬爭議包括存在債務人的抗辯權或抵消權的財產等其他我國法律、行政法規等法律規范明確規定不得作為出資的財產范圍。
2.2具有時效性
所謂時效性，即對第三人享有的債權之訴訟時效尚未屆滿。假若該等債權已過訴訟時效，就會喪失勝訴權，其價值實現具有重大不確定性，完全取決于債務人的自愿，亦不具有作價性。將該等債權作為出資，意味著股東將債權的時效損失轉嫁給目標公司，具有明顯的不正當性，也必將嚴重損害公司的資本充實原則，同時損害其他股東和公司債權人的利益。因此，以對第三人享有的、已過訴訟時效的債權不得用作出資。
2.3出資完成時間確認須采取特別規則
依新《公司法》規定，確認出資完成時間，一般以股東繳納出資時點為準，即：以貨幣出資的，以將貨幣出資足額存入公司在銀行開設的賬戶確認出資完成；以非貨幣財產出資的，以依法辦理完畢財產權轉移手續確認出資完成。對于債權出資，如若采用上述一般規則確認債權人出資完成，則必然會使目標公司承擔債權不能實現的固有風險，導致其注冊資本處于一種不確定的狀態。因此，筆者以為，對于債權出資的確認規則不宜承襲上述一般規則，而宜以債權最終全部實現之時作為出資完成確認的時間。當債權無法全部實現的情況下，債權人股東應承擔補足出資的責任，同時依《公司法》及其相關司法解釋的規定，其他股東應承擔補足出資的連帶責任。當然，上述出資完成時間同時也應滿足《公司法》第26條、第81條關于出資期限的一般規定，如果對第三人享有的債權不能在約定或法定的出資期限得以全部實現，期限屆滿之日亦是債權人股東補足出資之時。如此便可有效保障目標公司注冊資本不受債務人履行之影響進而損害公司資本充實原則。為更好地保證這一出資完成時間確認特別規則的有效適用，亦可在上述規定的基礎上設定擔保規則，要求債權人提供相應的擔保。
作者：王冠華，法學博士，北京市博金律師事務所專職律師，13810112545
