[ 韓陽 ]——(2013-3-1) / 已閱7200次
然而，在傳統工具主義的深刻影響下，我國刑事訴訟制度長期被普遍認可的價值追求及內在實質還是表現在如下三個方面：認為客觀真實的再現是訴訟的根本使命，所以查明案件真相是第一位的；維護社會秩序和安定是刑事政策的重心；刑事訴訟執行功效的評價標準是犯罪控制效果。其中起主導作用的是社會國家利益重心觀。在這種追求中，對個體利益的關照被有意無意地淡化了，居于了比較次要的位置。這是國家本位主義在刑事訴訟中的具體表現，這與現代法治理念的要求是不相符的。
中國近代的立憲主義曾經付出過學習西方以破除國家本位，走向法治國家的努力，但沒有成功。其實，法治化進程不僅是一種制度構建過程，更是一種對自身文化的批判和修正，因此也是一種文化運動。這種運動的形式是一種反思、解構，進而達到重構的過程。在這個意義上，中國法治精神及相應的制度能否生成，取決于能否成功實現對自己固有文化的可解構性評估和對外來文化的可融入性評估的有機結合。然而，如果我們從這個角度來審視中國法治化過程的思想文化淵源，將會發現，發生在近代中國“立憲時期”的“法治化”過程既沒有對自己固有的文化做出根本性的反思和重新評估，也沒能夠對西方法治社會的那些文明性因素作出嘗試性的接受。這就導致了以立憲主義作為工具而達到法治建設的工具主義嘗試的失敗。而且，這種本土化的法治文化訴求在某種意義上正是反法治文化的，其危險性正在于其形成了反法治理念的制度基礎——國家的合法性就是憲法乃至法律的合法性，而非相反。
中國近代通過立憲主義而達到法治國家的努力雖然失敗了，但是在吸取二戰之后世界各國制度建設經驗的基礎上，中國目前已經具備了形成現代后發性法治國家的條件：第一，對公共事務、公共利益的界定已經成型；第二，民主制度作為公共領域中公共事務的決策方式，盡管還沒有完全形成，但已經存在于私領域以及社會公益領域中的公共意見表達權可能會被最終“借鑒”到公共事務的決策模式中；第三，法治原則成為保障公共事務領域多數決原則實現的政府權力運作模式；第四，人權原則入憲。
當然，不可否認，對上述四種條件的表述仍或多或少帶有工具理性的色彩，但與傳統工具理性相比，這幾個條件已經具有了價值標準，其對公共利益和權力模式的關注都是以對個體的關照為基礎的。刑事訴訟對法治理念及價值的反應一向敏銳，對照現代法治理念，現代化的刑事訴訟的價值取向應當具有如下幾個方面的內容：一是對公共權力抑制的強化；二是對程序獨立價值探求力度的增大；三是刑事領域對人的主體性意義的加強，并更加強調對弱勢個體的權利保障；四是刑事政策和刑事程序法律對作為少數及弱勢群體的被追訴人需要更加寬容。
結 語
客觀地說，將于 2013 年實施的新刑事訴訟法的制定和出臺在很大程度上體現了我國對破除傳統工具主義法律觀，確立科學的刑事訴訟價值觀的巨大努力，在限制公共權力和保障人權方面也取得了長足進展，將尊重和保障人權寫入了刑事訴訟法總則，在具體制度設計中也積極踐行這種價值取向。然而，此次修改在權力和權利的博弈中還是體現出了很大的妥協性和改革的不徹底性，比如對安排律師會見至遲不得超過 48 小時的規定，在設置底限時留下一個缺口，導致遲延安排會見的合法化；在規定不得強迫自證其罪的同時還保留了“如實供述”的規定；在非法證據排除方面，缺乏對有效排除手段的規定；辯護律師的介入雖然提前，但其在偵查階段的權利并未得到實質性增加，等等。
可見，傳統工具主義對于我國刑事訴訟的影響在此次修法過程中并未消失，而且力量仍不容小視。然而，普適性的自由、公正等價值的存在已經使人們睜開眼睛，向法治國邁進的強烈訴求已經不允許有國別例外。應該明確地將抑制國家權力和保障人權確立為刑事訴訟目的實現中利益權衡的處理原則。中國的現代化過程與其說是一個制度、經濟變革過程，還不如說是自身固有制度文化的解構過程。中國盡管有自己獨特的文明模式，但在法治化這一人類未來制度文明發展的大趨勢中并不例外。
注釋:
[1]［美］E·博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》［M］，鄧正來譯，中國政法大學出版社 1999 年版，第 400 頁。
[2]參見張劍秋：《刑事被害人權利問題研究》［D］，中國政法大學 2005 年博士論文，第 56 頁。
[3]同前注[1]，第 361 頁。
[4]這涉及到利益權衡中由于時段性政策導向的變化而導致的利益重心偏移是否有邊界的問題。在正常的社會狀態中，這種邊界就是基本人權不克減。而在戰爭等非常狀態下，張力性的社會已經被打破了，正常秩序蕩然無存，常態人權的討論也就沒有意義了。
[5]參見郝志剛：《淺析法律工具主義的泛濫》［J］，《工會論壇》2006 年第 5 期。
[6]［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》［M］，黃風譯，中國大百科全書出版社 1993 年版，第 66 頁。
[7]比如許霆案的一審判決。
[8]比如，在我國現行《刑事訴訟法》第1 條中，懲罰犯罪和保護人民是被并列提及的，并且懲罰犯罪一直位于保護人民之前，之后才是“保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”。從語序邏輯上看，懲罰犯罪容易被理解為人權、安全、秩序實現的基礎。
[9]［英］H．L．A．哈特：《法理學與哲學論文集》［M］，支振鋒譯，法律出版社 2005 年版，第 212 頁。
[10]［英］哈耶克：《自由憲章》［M］，楊玉生譯，中國社會科學出版社 1998 年版，第 217 頁。
[11]2012 年新的刑事訴訟法也將人權保障直接寫入了法典，說明我國刑事立法觀念發生了重大改變，但在司法實踐中，徹底擺脫傳統工具主義的烙印，還需要很長時間。
[12]參見前注［2］，第 59 頁。
[13]［英］邊沁：《道德與立法原理導論》［M］，時殷弘譯，商務印書館 2000 年版，第 34 頁。
[14]The Theory of Legislation［M］，ed．C．K．Ogden，p．96．
[15]Jeremy Bentham，Introductory View of The Rationale of Evidence［M］，Vol．Ⅵ．p．7．轉引自魏曉娜：《刑事正當程序研究》［D］，中國政法大學 2003 年博士論文，第 12 頁。
[16]顧肅編著：《羅爾斯正義與自由的求索》［M］，遼海出版社 1999 年版，第 12 頁。
[17]［美］約翰·羅爾斯：《正義論》［M］，何懷宏等譯，中國社會科學出版社 1988 年版，第 10 頁。
出處:《國家檢察官學院學報》2012 年第 6 期
（作者系北京第二外國語學院 副教授）
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