[ 王林清 ]——(2013-3-12) / 已閱18427次
雖然公司法規定的董事（含監事及其他高級管理人員）的競業禁止義務和勞動法、勞動合同法規定的雇員的競業禁止義務都被規定在統一的競業禁止概念之下，但在具體論述時卻出現了“花開兩朵，各表一枝”的局面，這實際是源于兩者本質的不同而生成的結果。正是由于二者存在著質源的區別，使得這兩種競業禁止雖“貌合”而“神離”，從而導致兩種競業禁止法律制度體系的差異。
從競業禁止制度發展歷史進程看，委任關系和雇傭關系被置于同一競業禁止的制度規范之下，確有其共同的歷史淵源，并且作為一種手段，競業禁止制度從其產生之日起，就與商業秘密的保護密不可分。于是基于委任關系的公司的董事、監事、高級管理人員的競業禁止與基于勞動合同關系的競業禁止就順理成章地放在了競業禁止的大概念下一并加以討論，從而導致理論與實踐上的模糊與混亂。由于委任關系和勞動關系是兩種截然不同的社會關系，所以，以此為基礎構建的相關法律制度亦存在不同。
（一）以委任關系為基礎的競業禁止之法律機理
英美法系國家早期有關董事與公司法律關系的學說主要是信托關系說，后來出現了代理關系說[15]（P. 312），即在公司的獨立法律人格確立后，公司作為一個擬制的法人，自身并無行為能力，因此必須通過其代理人——董事的行為與第三人進行交易、發生商事關系。而大陸法系國家則持委任關系說。所謂委任，指當事人約定一方委任他方處理事務，他方允為處理之契約。”這種建立在當事人之間特殊關系之上的就是董事忠誠義務的理論基礎。在英美公司法中，董事忠實義務源于董事的代理人和受信托人的地位，這是由英美判例法確認的；而在大陸法系國家或地區（包括我國臺灣地區，下同），董事的忠實義務則源于董事之受任人地位。《日本商法》第 254（3）條規定，董事與公司間的關系從有關委任的規定。我國臺灣地區公司法第 192（2）條亦規定：公司與董事間關系……依民法關于委任之規定。董事作為公司的受任人，應承擔傳統民法所規定的受任人之義務，即有積極的為委任人之利益處理委任事務，不得在處理委任事務時追求自己的或第三人的利益之義務。《瑞士債務法》第 398 條規定：受任人須忠實地處理事務。《日本商法》第 254 條之三亦規定：董事負有為公司忠實執行其職務的義務。
相對于英美法系國家，大陸法系國家打破傳統，將忠實義務看作道德義務而非法律義務的做法，將其提升到法律規范的層次，使其能在制約董事權力膨脹的時候發揮主導作用。董事會中心主義的現代公司治理模式是公司法律明確要求董事、經理承擔競業禁止義務的現實基礎。在將忠實義務上升到法律規范層次方面，日本、韓國、德國等主要大陸法系國家的公司法和商法中均明確要求董事應對公司負有忠實義務。這種忠實義務法律化是對“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變的立法需求的滿足。董事會中心主義的公司治理結構一方面大大提高了公司運作的效率、使其能更好地把握商機以應對瞬息萬變的市場競爭；另一方面也帶來了經營層過度專權導致權力濫用的威脅，為董事肆意侵犯公司的利益提供了空間。為維護公司利益和社會正義，法律要求經營層必須要求其履行忠實義務，即作為公司“外部人”的董事和經理必須忠誠地為公司的最大利益而服務。
因而，以委任關系為基礎的競業禁止法律義務是基于法定忠誠義務而產生，直接產生于法律義務而非約定。其目的是為了約束董事等外部人權力，防止其侵害股東及其公司利益。
（二）勞動關系為基礎的競業限制之法律機理
一般認為，對于勞動關系中的忠實義務淵源于英國普通法上的主仆關系理論，即雇傭人與受雇人之間是一種密切的家屬關系，彼此之間負有法律上的默示義務。其中，受雇人對雇傭人有忠實義務及充分注意雇傭人利益之義務，受雇人不得從事與雇傭人有競爭關系之行為[16]（P. 111）。但該義務并未包括在私人雇傭關系結束后不得競業之概念中。從而，雇主往往與雇員簽訂離職后禁止競業競爭之契約。（注：Harlen Blake．Employment Agreements Not to Compete．Harv．L．Rev．p. 626（1960）．）
勞動關系與委任關系區別在于，勞動關系是一種具有從屬性的社會關系，具有天生的不平等性；而委任關系則是一種平等的民事關系，不具有人身依附性。正是因為勞動關系的人身依附性和不平等，才有針對經濟強者，以保護經濟弱者的角度思考的勞動法律產生[17]（P. 80）。如果說民法強調形式平等和自由，勞動法則強調實質平等和自由。體現在法律設計上，前者強調契約自由，后者由對契約內容的限制以及經濟權力斗爭力量的培育實現實質意義上的契約自由。基于此原理，國家法律對基于委任關系的競業禁止和基于勞動關系的競業限制干預程度應該存在不同。
一般認為，勞動者在職期間，基于忠誠義務，未經用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業限制義務無需約定即就存在。盡管在職期間競業限制義務當然存在，但不應該排除用人單位與勞動者就在職競業限制作出約定。勞動者離職后，勞動關系終止，勞動者無需繼續履行對原用人單位的忠誠義務。基于非奴役性勞動之原理，勞動者辭職較為自由，一旦沒有離職后競業限制協議，勞動者享受就業自由，可以選擇任何工作，包括與原用人單位有競爭性工作。為了保護商業秘密，以及防止同行之間挖墻腳或者原來員工成為自己的競爭對手，用人單位往往利用合同的形式與勞動者約定離職后競業限制條款。而這種條款起初被認為與公共政策，如自由工作等沖突而無效，最后為了平衡勞資利益，法律有限制性承認該協議的有效性，但對該協議予以了諸多限制，如合同期限、補償金等等，其目的是為了保護勞動者不因離職后競業限制協議約定而遭受重大不利益。離職后競業限制義務非產生于法律規定，而是基于雙方約定；非有約定，不產生離職后競業限制義務。
由于公司法的競業禁止法理與勞動法競業限制法理存在差異，在法律制度構建相應存在差異。
五、關系的厘清：競業禁止與保護商業秘密的歧路
競業禁止制度自產生之日起就是為保護商業秘密而設，因此保護商業秘密是競業禁止的目的，并且從公司董事擴展到所有接觸雇主商業秘密的普通雇員。國外立法例中，競業限制往往都是由保護商業秘密發展而來。例如，美國要求雇主必須有合法應予保護的商業利益（主要是商業秘密）（注：Mark A ．Rothstein，Charles B．Craver，Eliner P．Schroeder，Elaine W．Shoben．Empolyeement Law，West，p. 723（2005）．）；英國以競業禁止條款確屬合理為首要條件，其本質也是雇主具有應受保護的利益存在；（注：Gwyneth Pitt．Employment Law（7th Revised edition ），Sweet＆Maxwell，p. 108（2009）．）德國《商法典》第 74 條明確規定競業禁止必須是為了保護營業主的正當營業利益；瑞士《債務法》第 304 條則規定，競業禁止僅對于勞務關系中知悉雇傭人之客戶圈、技術秘密或交易秘密之受雇人，并于受雇人使用這些秘密將會給雇傭人造成重大損害之情形有約束力。我國勞動合同法更是將負有保密義務作為簽訂競業限制條款的前提條件。實際上，我國勞動合同法規定的勞動者的競業限制義務，已經與勞動者的保密義務相差無幾。換言之，至少在勞動法的范疇內競業限制義務不能與保護商業秘密斷裂開來，關于這一點學界并無任何異議。（注：關于這一點，通說認為，對于勞動法中的競業禁止，應當以知悉商業秘密為前提，否則，競業禁止協議應屬無效。我國勞動合同法第 23 條明確，簽訂競業限制條款的對象限于“負有保密義務的勞動者”。）而公司董事的競業禁止義務卻并不包括保密義務的內容，依據公司法的規定，董事的保密義務與競業禁止義務分別作為并列的兩項具體義務而被統一規定在董事忠實義務之下，也就是說董事的競業禁止義務與保密義務至少在法律規定上是相互分離的，董事競業禁止義務中并不包括保密義務的內容。那么，在勞動法范圍內，保護商業秘密和競業限制是否具有邏輯上的必然性？競業限制是否必須以保護商業秘密為前提？競業限制是否一定能達到保護商業秘密的目的？
在具體實踐中，由于商業秘密具有秘密性特征，使得商業秘密一旦被公開，商業秘密權便不可恢復而永久喪失。基于以上原因，從競業限制制度設立的初衷看，競業限制的主要目的是在于減少商業秘密滅失的風險，減輕雇主對于追究違反保護商業秘密的雇員所帶來的成本（包括是否構成商業秘密、雇員是否違反競業限制協議的證明），以確保雇主在市場競爭中優勢地位。國內外理論將競業限制的客體表述為雇主的商業秘密以及其他合法利益，但是對于其他合法利益的具體內容多是語焉不詳，因此，大體上可以將競業限制義務與保密義務劃等號。但是，這樣的結論僅僅是法律規定的結果，而缺乏邏輯上的合理性。
我國《反不正當競爭法》第10 條第3 款定義“商業秘密”為：不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司及劉永春等人不正當競爭糾紛案（注：參見最高人民法院公報案例“北京斯維格威格泰德電子工程公司訴北京市銀蘭科技公司、劉永春等人不正當競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》1998 年第3 期（總第55 期）。）中，最高法院認為，商業秘密受到法律保護應當符合四個要件：不為公眾所知悉；具有一定的經濟價值；具有現實實用性；權利人采取了保密措施。商業秘密中，技術信息指憑經驗或技能產生的，在實際中尤其是工業中適用的技術情報、數據或知識，包括化學配方、工藝流程、技術秘訣、設計圖紙等；經營信息指具有秘密性質的經營管理方法及與經營管理方法密切相關的信息和情報，包括管理方法、產銷策略、客戶名單、貨源情報等。眾所周知，在雇傭關系存續期間取得的技術、知識和經驗的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當披露或使用通常是很難區分的。一般知識、經驗和技術與商業秘密的區分關鍵在于商業秘密上，即只有企業的有關信息構成商業秘密時，就可以從一般的知識、經驗和技術中獨立出來，按商業秘密進行保護。我國最高法院判例認為，個人能力中除所涉及的用人單位商業秘密內容以外，均應屬于個人人格內容，可以自由支配和使用。（注：參見最高人民法院公報案例“山東省食品進出口公司、山東山孚集體有限公司、山東山孚日水有限公司與青島圣克達誠貿易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》2009 年第 9 期（總第 155 期）。）
由于競業限制的方式不一定會保護商業秘密，保護商業秘密也不一定必須采取競業限制的手段。因而競業限制對保護商業秘密的作用，只具有事實上的或然性。保護商業秘密的主要目的，在于以此來維護雇主的競爭優勢，從而在市場競爭中能夠打敗競爭對手，或減少與競爭對手的差距。從相反層面看，就是防止不正當競爭行為的出現。采取競業限制的方式來保護商業秘密，既減輕了雇主的維權負擔，又達到了保持自身優勢、間接抑制或削弱競爭對手競爭力的目的，但是這是以犧牲雇員的生存權、發展權為代價。因為在雇傭關系存續期間取得的技術、知識和經驗的合法使用與對前雇主的秘密信息的不正當披露或使用通常是很難區分的，所以，很容易產生以離職后競業限制協議限制員工謀求生活的能力。從根本上而言，競業限制實質上是以犧牲雇員的人格利益為代價以及限制市場人材競爭來滿足雇主維持競爭優勢的目的。正是因為存在上述問題，使得司法實踐中鮮有發生勞動者因為積極履行了競業限制協議而要求用人單位給予補償的情況，倒是用人單位因為勞動者不履行競業禁止協議而要求勞動者賠償的案例卻是屢見不鮮。作為競業限制的義務人——勞動者屢屢違反競業限制的情況非常普遍，由此可見競業限制協議對勞動者一方約束力之蒼白。
基于維護市場競爭以及保障勞動者生存權的必要，最高法院有關此問題的司法政策文件指出：“妥善處理保護商業秘密與自由擇業、涉密者競業限制與人材合理流動的關系，維護職工的合法權益。對于既不存在商業秘密又不存在法定或約定競業限制競爭領域，要妥善處理公平競爭、自由競爭與擇業自由的關系，維護競爭自由和擇業自由，不能輕率、簡單地以利用或者損害特定商業機會等競爭優勢為由，以反不正當競爭法的原則規定認定構成不正當競爭。”（注：奚曉明：“充分發揮司法保護知識產權主導作用為實踐科學發展觀和建設創新型國家提供堅強有力的司法保障”，載奚曉明主編、最高人民法院民事審判第三庭編：《知識產權審判指導》2009 年第 1 輯，人民法院出版社 2009 年版，第 12 頁。）
對于違反競業限制協議的行為，我國勞動合同法第 23 條規定，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。用人單位只能以勞動者違約作為請求權的基礎要求勞動者承擔法律責任，而不能以此認定勞動者侵犯了用人單位的商業秘密，直接以侵犯商業秘密權作為請求權基礎來尋求法律救濟。勞動合同法明確規定了競業限制的主體只能限于負有保密義務的勞動者，而在勞動者違反競業限制協議時卻不能直接認定勞動者侵犯了用人單位的商業秘密，這也從側面反映了競業限制與保護商業秘密之間缺乏邏輯上的必然聯系。也正是由于此，使得以競業限制的方式來達到防止不正當競爭的法律目標缺乏足夠合理性。防止不正當競爭是市場競爭的基本要求，其規制的主要對象是市場競爭中競爭主體。而作為勞動者，只是市場競爭主體中成員，并不是直接的市場競爭者，因此競業限制實際上是以犧牲勞動者的以就業權為中心的生存權、發展權為代價來間接制約競爭對手的不正當競爭行為。雖然勞動者可以有權要求獲得補償，但是這種補償不僅與勞動者正常就業所獲得的報酬相差甚遠，而且更重要的是剝奪了勞動者的自我發展機會。
六、結語
綜合以上所述，勞動法和公司法分屬于不同的法律部門，有著不同的糾紛解決方式，應當以兩者具有的不同性質為出發點，具體分析單位人員的不同情況，將其競業問題分別劃歸公司法上董事的競業禁止和勞動合同法上的競業限制，并由此確定適用不同的糾紛解決方式。另外，該方法對于其他法律中關于競業問題的研究也具有一定的借鑒意義。
依本文之觀點，上文所提及的騰瑞公司訴張華一案處理已然明確。張華在騰瑞公司具有兩重身份，一重是董事身份，其與騰瑞公司的關系歸屬公司法調整；另一重身份是員工身份，其與騰瑞公司的關系歸屬勞動法調整。即使張華與騰瑞公司勞動關系終止，由于騰瑞公司未與其簽訂離職后競業限制協議，依據勞動合同法第 23 條第 2 款（注：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。）之規定，對騰瑞公司不負有離職后競業限制之義務；但張華董事一職未免，仍然是騰瑞公司的董事，依照公司法第149 條第1 款第5 項之規定（注：董事、高級管理人員未經股東會或者股東大會同意，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。），張華仍負有公司法上法定競業禁止之義務。在程序適用上，不宜適用勞動爭議處理程序，即“一裁兩審，勞動仲裁前置”；應適用一般民事訴訟程序，即可向法院直接起訴。
注釋:
[1]梅慎實：《現代公司機關權利構造論》，中國政法大學出版社 1996 年版。
[2]趙旭東 主編：《商法學》，高等教育出版社 2007 年版。
[3]孔祥俊：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社 1998 年版。
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