[ 杜瑞芳 ]——(2013-3-12) / 已閱8320次
在我國著作權侵權刑事責任的歸責條件中，理論界對“故意”這一主觀歸責條件及“法定行為”這一客觀歸責條件并無異議，爭議較大的是主觀歸責條件中的“以營利為目的”和客觀歸責條件中的“違法所得數額較大或巨大”。
關于“以營利為目的”，立法時有兩種截然對立的觀點。支持意見認為，近些年盜版犯罪屢禁不止的根本原因是暴利的驅使，刑法要打擊的目標正是這一貪利型的犯罪，故規定“以營利為目的”作為著作權侵權刑事責任的歸責條件，適應了同犯罪作斗爭的需要，符合我國國情。[1]反對意見認為，不應將“以營利為目的”作為著作權侵權刑事責任的歸責條件，理由是：[2]（1）雖然侵犯著作權的犯罪多數具有貪利性的目的，但也有可能是出于惡意（如損害他人名譽或報復等）或為提高自己的聲譽等其他目的侵犯他人著作權。規定“以營利為目的”這一要件限制過窄，反而不利于打擊犯罪；（2）侵犯商標權、專利權的犯罪，都具有貪利性的特點，但《刑法》未規定這兩類犯罪必須“以營利為目的”，而對侵犯著作權的犯罪作此規定，顯然有失平衡；（3）許多國家（如日本、法國、意大利等）的著作權刑事立法都沒有“以營利為目的”的規定。
關于“違法所得數額較大或巨大”，立法過程中也有過激烈的爭論。刑法修改的草案中僅規定“違法所得數額較大或巨大”的著作權侵權行為構成犯罪，從而招致不少批評。反對意見認為“單純以違法所得作為定罪處刑的根據，不科學，操作也難，甚至有可能放縱犯罪”。[3]這一意見引起了立法者的重視，立法的結論是：違法所得數額是構成犯罪的重要標準，但不是定罪量刑的唯一標準，如果行為人違法所得數額未達到較大或巨大，但具有其他嚴重情節的，也應當追究刑事責任。
對上述爭議究竟如何看待呢？本文認為，孤立地分析“以營利為目的”或者“違法所得數額較大或巨大”不容易做出判斷，只有將二者結合起來考慮，才能發現法律規定中存在的問題。我們知道，在我國的刑法理論上，犯罪目的以及與犯罪有關的數額均不是犯罪的構成要件，理論上稱之為“情節”，盡管對這類“情節”的性質，刑法學界有不同的觀點，[4]但普遍認同這類“情節’’對某些犯罪的罪與非罪的界定起著決定作用。這里需要思考的是，“以營利為目的”和“違法所得數額較大或巨大”這兩個“情節”的結合，是否直接體現了侵犯著作權犯罪行為所侵害的犯罪客體，或者是否集中體現了該行為的社會危害性，從而對定罪有直接意義？
關于侵犯著作權犯罪所侵犯的客體有三種觀點：（1）認為該罪的犯罪客體是他人依法享有的著作權及與著作權有關的權益；[5]（2）認為該罪的犯罪客體是國家對著作權和與著作權有關的權益進行法律保護的制度，即國家的著作權管理制度；[6]（3）認為該罪的犯罪客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權和與著作權有關的權益。[7]本文同意最后一種觀點，即認為該罪侵犯的是復雜客體：其一，著作權及與著作權有關的權益，其二，國家的著作權管理制度。根據刑法理論，復雜客體中的幾個客體不是等量齊觀的，而是有主有次的，立法者通常按照犯罪侵犯的主要客體，將其歸入有關的罪類。據此，按照侵犯著作權犯罪所歸入的罪類——破壞社會主義市場經濟秩序罪，可知我國侵犯著作權犯罪的主要客體是國家的著作權管理制度，也就是說，侵犯著作權犯罪行為的社會危害性主要體現在該行為破壞了著作權管理秩序。那么，“以營利為目的”和“違法所得數額較大或巨大”這兩個“情節”的結合能否反映以上主要犯罪客體和社會危害性呢？顯然不能。行為人“以營利為目的”且“違法所得數額較大或巨大”，只說明行為人的著作權侵權行為使著作權人利益受損而使其自身獲利，即在客觀上損害了著作權人的利益，但不能說明該行為擾亂或破壞了著作權管理秩序。換言之，這兩者的結合，只能體現侵犯著作權犯罪的次要客體，未能體現該罪的主要客體。可以認為，這一規定偏離了設立該罪的立法目的。
不僅如此，同時規定“以營利為目的”和“違法所得數額較大或巨大”，意味著承擔著作權侵權刑事責任的行為人不僅主觀上要“以營利為目的”，客觀上要達到營利的目的，而且營利的程度必須達到較大或巨大。這將使大量的侵權人以其行為“非以營利為目的”、“未營利”或“違法所得數額較小”等種種借口逃避刑事制裁，使侵權人產生僥幸心理，以為侵犯他人的著作權沒太大風險，只要別賺錢賺到“數額較大或巨大”。于是，著作權的刑事保護立法不僅未起到打擊犯罪、震懾犯罪的作用，反而產生了縱容犯罪的負面導向作用。
另外，侵權人的違法所得數額并不能反映其實際的獲利，侵權人獲得的真正利益在于其未支付一個守法使用者必須支付給著作權人的“使用許可費”。所以，將行為人的違法所得數額大小作為衡量著作權受損害程度的標準是不科學的。況且，著作權侵權行為人的“違法所得數額”在實踐中往往很難查清，因侵權人總是想方設法地掩蓋其真實的獲利狀況。所以，規定“違法所得數額”在司法實踐中的意義也是值得懷疑的。
從國外的立法例來看，沒有一個國家的著作權法的刑事犯罪規定，既要求行為人主觀上“以營利為目的”，又要求行為人客觀上獲利較大。德國著名著作權專家迪茲在得知我國刑法關于侵犯著作權犯罪的規定時談到“這似乎意味著在非法所得數額較少的情況下，侵權者將不受刑事處罰”，“對著作權侵權的處罰并不取決于侵權數額”，“當然，侵權人獲利的數額將會影響法庭決定罰款或判刑的輕重”。[8]迪茲教授的上述見解在一定程度上反映了我國“違法所得數額”法律規定的不當之處。
根據《TRIPS協議》第61條的規定，締約國應在以商業規模蓄意侵犯著作權的案件中適用刑事處罰。可見，《TRIPS協議》對侵犯著作權的犯罪行為也無任何獲利數額的要求，只規定了兩個適用刑事處罰的條件：一是故意，二是商業規模，兩者缺一不可。我國的著作權刑事保護規定顯然與《TRIPS協議》的規定不甚一致。
因此，本文認為，我國現行刑法把“以營利為目的”和“違法所得數額較大或巨大”同時規定為侵犯著作權犯罪的認定標準是不妥當的。鑒于“違法所得數額”的規定在立法、理論及實踐等方面都缺乏充分的依據，建議修改刑法時予以刪除。至于“以營利為目的”這一主觀歸責條件是否有必要保留，涉及到一個立法取舍的問題，即把歸責面限制在何種范圍之內？選擇較寬的歸責面還是較窄的歸責面？
我們知道，美國版權法規定的刑事犯罪也有兩個主觀方面的要求，即“故意”和“商業利益或私人營利目的”，所以，美國學者也承認“因此刑事處罰的應用范圍是很窄的”。[9]而我國的著作權刑事保護立法，即使刪去“違法所得數額”的規定，仍不能動搖“嚴重情節”這一侵犯著作權犯罪的“定量”[10]要求。因此，如果追究著作權侵權刑事責任仍以“故意”和“以營利為目的”為主觀歸責條件，以“法定行為”和“嚴重情節”為客觀歸責條件，那么，我國著作權侵權刑事責任的歸責面依然是最窄的。立法者把歸責面限制在如此狹小的范圍內，一方面可能是考慮到我國著作權法實施的時間不長，公民的著作權保護意識比較薄弱，另一方面可能考慮到著作權侵權行政責任有相當廣的適用范圍。所以，不能說這種立法取舍毫無道理。然而，這一歸責面也確實過窄，其制止或震懾侵犯著作權犯罪的作用不容樂觀。建議參考國外關于“以營利為目的”的第二種立法模式，即不將“以營利為目的”規定為所有侵犯著作權犯罪的一種主觀構成要件，僅將其規定為部分侵犯著作權犯罪的一種主觀構成要件，[11]比如，僅規定于《刑法》第217條的第（1）項和第（2）項之中。這樣既不會混淆著作權侵權的刑事責任與民事責任的界限，又不會使刑事犯罪的打擊面失之過窄，從而有利于充分發揮著作權刑事保護的作用。
【注釋】
*北京大學法學院博士研究生。
[1]參見周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改和適用》，人民出版社1997年版，第466頁。
[2]同注[1]。
[3]同注[1]，第467頁。
[4]一種觀點認為，這類情節屬于犯罪構成要件之一；另一種觀點認為，這類情節不是犯罪構成的要件，而是從犯罪構成基本要件的程度上把握的成立犯罪的條件；還有一種觀點認為，這類情節不是犯罪構成的共同要件，而是具體犯罪構成的要件。
[5]參見張智輝：《試論侵犯著作權的犯罪》，載《法學家》1995年第2期；朱繼良、雷東生：《對侵犯著作權犯罪的探討》，載《法學評論》1995年第3期；潘家永：《試論侵犯著作權罪》，載《法學論壇》1994年第4期。
[6]參見張輝：《論侵犯著作權罪》，載《法學學刊》1994年第4期。
[7]參見高銘暄、莫開勤：《論侵犯著作權犯罪》，中國法學會刑法學研究會1995年年會論文；錢舫：《對侵犯著作權犯罪的思考》，載《中外法學》1995年第3期；郝文：《侵犯著作權犯罪淺析》，載《中國檢察報》1994年9月15日第3版。
[8]《德國著名著作權專家迪茲教授在訪華研討會上就所提問題的回答》（上），載《著作權》1997年第3期，第52—58頁。
[9]（美）阿瑟·R·米勒、邁克爾、H·戴維斯著：《知識產權概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國社會科學出版社1998年版，第269頁。
[10]儲槐植先生指出“犯罪概念的定量因素是我國刑法的創新”，“具體犯罪定義在外國刑事立法中至今基本上仍停留在定性認識階段，數量大小和情節輕重一般都不作為犯罪構成要件。這種不考慮定量因素的缺陷一般是由司法實踐加以彌補”。參見儲懷植：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第268—278頁。
[11]日本著作權法第119條（2）款、南斯拉夫版權法第103條2款均規定“以營利為目的”未經許可復制他人作品的行為構成犯罪。
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