[ 陳玉婷 ]——(2013-3-14) / 已閱11244次
（四）、改變無固定期限合同實施效果的建議
首先，可以具體問題具體分析，對不同行業應結合其自身行業特征、勞動力特征區別對待，例如，對于流動性較強的服務業、勞動密集型企業可以采取靈活措施，允許其在某些特殊崗位，根據具體情況與勞動者簽訂固定期限合同。
其次，執法部門應嚴格執法，真正做到有法可依、有法必依。執法部門對勞動者提出的維權請求應予以重視，對涉嫌侵犯勞動者合法權益的企業依法辦事，嚴懲不貸。同時相關部門也應加強對勞動法的普及，使勞動者提高自己的維權意識，防患于未然。
最后，可以通過社保統籌層次，降低異地轉移的繁瑣程度，從而提高無固定期限合同的簽訂率，消除勞動者的后顧之憂。
三、《勞動合同法》試用期制度的不足及其完善
1、沒有規定勞動合同試用期的起算。河南省勞動廳曾就試用期起算時間、試用期可否延長等問題向勞動部請示，但勞動部對這些問題沒有直接予以答復（參見《勞動部辦公廳關于勞動合同起算時間和試用期問題的復函》）。《勞動合同法》對此也沒有規定。按一般的邏輯推理，所謂“試用”即先試后用。但在司法實踐中，個別企業不與勞動者簽訂勞動合同，在用工的過程中為了達到隨意解雇勞動者的目的，突然向勞動者提出“因不符合錄用條件”而解除勞動合同。當勞動者提出已經上班八個月了，企業說試用期是從昨天開始，我們是依法辦事的。為了防止類似情況的再次出現，《勞動合同法實施條例（草案）》第十條規定：依照勞動合同法約定試用期的，試用期自用工之日起計算。一個懸而未決的問題終于有了說法。
2、勞動合同試用期是否可以延長，沒有定論。對于試用期能否延長，《勞動合同法》沒有明確規定，學術界對這一問題也沒有定論。有學者認為，在勞動合同中約定試用期后，當事人無權延長試用期。但筆者認為，既然現行立法對這一問題沒有明確規定，那就意味著當事人在不違反法律強制性規定的前提下可以意思自治，同時也要承認雙方當事人已經簽訂的勞動合同的效力。因此，對于勞動合同試用期的能否延長，首先，在約定的試用期內當事人對試用期延長能否達成一致的意見，若不能，任何一方當事人都無權延長試用期；需要說明的是，在約定的試用期滿后，雙方也無權延長試用期，因為此時的勞動合同已經進入了正式期了。其次，當事人就試用期延長達成一致意見，也必須限定在法律規定的范圍內。這里又分為兩種情況：一是勞動合同的期限沒有變更。例如，張三應聘到某公司，雙方簽訂了兩年的勞動勞動合同，其中約定了30天的試用期。在試用的過程中，某公司為了更全面考察張三，與張三協商延長試用期，雙方同意將試用期由原來的30天延長到45天。二是勞動合同的期限延長了。如前例，某公司為了留住人才愿意延長勞動合同期限，但又擔心對張三的考察不全面，因此與張三協商在延長勞動合同的同時延長試用期，即勞動合同由原來的兩年延長到四年，試用期由原來的30天延長到90天。上述兩例中延長后的試用期都符合立法規定，因此是有效的。
3、試用期工資的標準不明確。《勞動合同法》第二十條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。從表面上看，該條對試用期工資的標準進行規定，但實際上該規定仍然不明確，存在嚴重的漏洞。因為從該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準；第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。從條款文字上來看，兩種理解都沒有錯，但是，一個法條不可能有兩種理解，否則無法操作。《勞動合同法》實施后，學術界、立法者都意識到了這個問題。因此，在《勞動合同法實施條例(草案）》第十八條規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。本條規定采納了上述第二種理解，但筆者認為這一規定又有可能產生新的問題，即作為處于強勢的企業方會在“本單位相同崗位最低檔工資的80%”與“勞動合同約定工資的80%”中選擇最低者，因為“或者”是選擇關系。為了保護勞動者的利益，筆者建議在該條文中增加“三者中取其最高者”的字樣。
四、《勞動合同法》實施中的對策
（一）全面推行勞動合同制度，加大監督力度
1、全面推行勞動合同制度，使勞動合同法真正成為維護勞動者合法權益的法律武器。政府有關部門及工會等群眾組織，要運用多種形式，大力宣傳勞動合同法，使勞動合同法進入社區、企業和用人單位，使用人單位和勞動者真正認識到簽訂勞動合同的重要性。在宣傳教育中，深刻結合企業主與管理者的錯誤認識，加強宣傳貫徹實施勞動合同法的現實意義，更進一步明確用工單位和勞動者的權利義務，提高他們的法律意識，從而更好的執行《勞動合同法》，形成自覺簽訂勞動合同氛圍，使用工單位自覺意識到與勞動者簽訂勞動合同的法律責任。
2、加大對勞動合同簽訂和履行的監察力度。勞動監察部門應全面的積極地行使監察職能，監察內容包括：勞動合同是否依法簽訂，勞動合同內容是否合法、完善、程序是否正當，勞動合同續簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動合同是否依法履行或變更，對于未簽訂勞動合同的有關單位，令其限期簽訂合同，對勞動合同制度進行中的關鍵環節和難點問題，勞動監察部門應主動出擊，及時檢查，通過年齡、日常巡視和專項整治活動。及時發現制止和糾正違法違規行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。
3、勞動社會保障部門充分發揮其職務職能，提供勞動合同規定文本、錄用、以及備案服務、勞動合同簽訂服務及《勞動合同法》等有關宣傳資料。
4、人事勞動社會保障部門要與其他部門配合，按照勞動合同數據庫中企業和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據的各項服務。包括企業工效、技術職能的評定、工傷認定、工資調整、勞動糾紛整理等項目，凡是行政部門服務的，勞動合同數據庫中必須有的基本信息。特別是在社會保險拖欠或者未足額繳納上。
（二）立法部門完善相關的配套法規和政策
1、《勞動合同法》加強程序性的法律修改。另外，要盡快制定與《勞動合同法》相配套的法律法規。目前，應在抓緊實施《勞動合同法》、《就業促進法》的同時，制定“農民工權益保障法”、“企業工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規。
2、加大對違反《勞動合同法》行為的處罰力度。特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動合同等違法行為，同時建議結合我國刑法，對于不依法提供勞動保護條件，并造成勞動者人身權益受到傷害的行為，可以追究有關責任人的刑事責任。同時各級地方政府及有關部門應廢除同《勞動合同法》相抵觸的地方性法規，維護勞動合同法在勞動關系方面的權威，不得干涉企業自由合法使用勞動者的權利。
總之構建和諧的勞動關系是構建和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的構建需要對勞動關系制度進行規范和指導，我們必須努力完善勞動合同制度，完善相對立法并嚴格的執行，只有這樣才不會出現一系列侵害勞動者的合法權益的勞動違法現象。
（作者單位：安徽省滁州市全椒縣人民法院）
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