[ 龍俊 ]——(2013-3-14) / 已閱37915次
[54]參見[日]松尾弘、古積健三郎：《物權•擔保物權法》，弘文堂平成20年版，第105頁；前引[9]，近江幸治書，第60頁。
[55]參見日本大連判明治41年12月15日民錄14卷1276頁；日本大判昭和8年11月30日民集12卷2781頁；日本名古屋高判昭和29年1月18日下民集5卷1號36頁。
[56]美國統一商法典第9－201條（ａ）規定：“除另有規定外，根據當事人之間的約定條款，擔保合同的效力可以對抗擔保物的購買人和債權人。”
[57]美國動產擔保物權的設定一般分為兩步，一是設立（attachment），二是公示（perfection）。Perfection的翻譯最有難度，這是美國統一商法典第9章中的一個特有制度。有的中文譯本將perfection翻譯為“生效”、“公示”等。而有的日文譯本將perfection翻譯為“具備對抗要件”、“公示”等。這些翻譯都是將perfection對應為自己國家法律體系中的一個近似的法律制度，問題在于這一對應關系常常是不準確的。但是考慮到如果采取直譯的方式，很多問題解釋起來會非常麻煩，所以盡管不是很準確，本文仍然采取“公示”這一翻譯方式。
[58]對于lien的準確含義，孫新強教授也認為將之翻譯為“留置權”是不當的，“其內涵大致相當于我國法上的擔保物權加訴訟保全等強制措施”。參見孫新強：《我國法律移植中的敗筆——優先權》，《中國法學》2011年第1期。
[59]對于此結論，美國的統一商法典教科書上是寫明的。See Bradford Stone，Uniform Commercial Code in a Nutshell，7th ed．，Thomson/West，2008，pp．535－537．
[60]更精確地說，某些情況下有一些受限制的優先效力。例如當被設定的擔保物權是購買價金擔保物權時，依據美國統一商法典第9－317條（ｅ），購入資金擔保物權人取得了一個20天的寬限期，只要在購買的標的物交付之后20天以內將融資證明登記，那么購入價金擔保物權人就優先于其他擔保物權人。當然，這也只是賦予價金擔保物權人一個臨時性的優先地位，一旦寬限期過了還未公示，則將喪失這一臨時性的優先地位。
[61]參見前引[49]，王澤鑒書，第228頁。原文中還存在第5點理由，即與所有權保留的類比關系，但該點理由本身并不強，而且被轉引頻率并不高，所以文中不贅。
[62]參見前引[16]，舟橋諄一書，第180頁以下；前引[52]，吉原節夫文。
[63]參見謝在全：《民法物權論》下冊，作者2010年自版，第163頁。
[64]參見王澤鑒：《動產擔保交易法三十年》，載氏著《民法學說與判例研究》第8冊，中國政法大學出版社2005年版，第271頁。
[65]在1962年版的美國統一商法典中，還要區分lien creditor的善意惡意，對于知道擔保物權人存在的lien creditor而言，即使擔保物權未公示，lien 也劣后于擔保物權。于是，在破產程序當中，如果并非所有的破產債權人都知道擔保物權存在（盡管該擔保物權未公示），破產管理人和擔保物權人誰更優先就成為了一個問題（參見1962年版美國統一商法典第9－301條（3）最后一句）。而從1972年版的美國統一商法典開始，在考察擔保物權人和lien creditor的權利優先順序時，將lien creditor是否善意從決定因素中剔除出了。參見前引[59]，Bradford Stone書，第535頁以下。
[66]如何在破產程序中區分善意的債權人和惡意的債權人是一個操作上的難題。因為債權人在破產程序中本來應該是平等的，如果區分善意和惡意，存在如何實現這種效力上的差異的問題。有學者提出，只要破產債權人中有一個是善意的，就視為破產管理人是善意的，未登記的物權人就不能對抗破產管理人，可以暫且忽視未登記的物權人的存在，按照債權比例對破產財產進行分配。分配完成之后，未登記的物權人可以對惡意的債權人提起不當得利之訴。該觀點受到學界批判，認為這種分配模式將提起無數的訴訟，浪費社會資源。參見前引[30]，鈴木祿彌書，第40頁。
[67]參見日本大判昭和9年5月1日民集13卷734頁。
[68]“正常交易中的買受人規則”并不區分物權是否公示（perfection），買受人的權利均優先，所以并非此處所謂“不登記不得對抗第三人”的問題。參見美國統一商法典第9－320條（ａ）。
出處:《法學研究》2012年第5期
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