[ 林步偉 ]——(2013-3-22) / 已閱4189次
《刑法》第三百四十一條規定：非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產。為了提高司法實踐的可操性，依法懲處破壞野生動物資源的犯罪活動，最高人民法院于2000年頒布了《關于審理野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第二條規定：刑法第三百四十一條第一款規定的“收購”包括以營利和自用為目的的購買行為；“運輸”包括攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為；“出售”包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。2008年6月，最高人民檢察院和公安部聯合頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》采納了最高人民法院的解釋，同樣規定非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品案的“出售”包括“出賣和營利為目的的加工利用行為。
最高司法機關對本罪中“出售”行為的解釋是一致的。但這條看似簡單明了的解釋，卻在理論界和司法實踐中引發了爭議。在學理界，不少有關法律解釋的論述引用了該解釋。“肯定說”認為其是合理的擴張解釋，“否定說”則認為其是違背罪刑法定原則的類推解釋。在司法實踐中，對如何正確理解和適用該條解釋更有不同的觀點和看法。其中最有爭議的是，工藝品加工從業人員受人雇請，對珍貴、瀕危野生動物制品進行加工行為，能否認定為非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。目前實踐中，對通過加工行為牟利的行為人，一般都依據《解釋》認定為非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。但爭議仍然存在，歸納起來，主要觀點有三種。
第一種觀點認為，最高司法機關已經對“出售”行為作了擴張解釋，凡是以營利為目的，對珍貴、瀕危野生動物制品進行加工利用的行為，就應當認定為非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪。本罪是選擇性罪名，有什么行為就認定相應的罪名。沒有必要對加工從業人員的行為與其上下游環節的其他行為認定為共同犯罪，進行主從犯的劃分。
第二種觀點認為，“加工”與“出售”是兩個涵義明顯不同的概念，刑法第三百四十四條規定的非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪中，是將加工、出售兩個行為并列規定，也正說明了兩者的不同。《解釋》將“出售”解釋為出賣和以營利為目的加工利用行為，解釋的對象是“出售”，應從“出售”可能包含的涵義來理解“以營利為目的的加工利用行為”，不能超出“出售”可能具有的含義。《解釋》中的“以營利為目的的加工利用行為”，一般是指以出賣為目的，為了提高野生動物制品的附加值而進行加工利用的行為，如將象牙雕刻成工藝品，以期賣得更好的價格；或者為了提高其他產品的價值，而將野生動物制品利用到其他產品中的行為，如將虎骨浸泡在酒類產品中，將熊膽汁添加到藥品中，行為人在形式上出售的是其他產品，但這種行為如果未經批準，也侵犯了野生動物資源管理制度，有必要對這種行為認定為非法出售野生動物制品罪，予以刑事處罰，以達到嚴格保護野生動物資源的目的。而工藝品加工從業人員，主觀上沒有出售的目的，客觀上沒有出售的行為，在刑法沒有將加工行為規定為犯罪的情況下，是不能認定為犯罪的。
第三種觀點認為，將“出售”解釋為出賣和以營利為目的的加工利用行為并無不妥。這種觀點認可第二種觀點對“以營利為目的的加工利用行為”的理解，認為在現實中確實存在其他形式的，具有“出售”特征的加工利用野生動物制品的行為，除前文所述的幾種以外，還有如將小件的野生動物制品鑲嵌在其他工藝商品之上等等。將這些行為界定為出售，沒有超出社會大眾的預測預測可能性，《解釋》對“出售”的含義作出擴張解釋，符合刑法的目的和真實含義。對有爭議的加工工藝從業人員的行為，則應視情區別對待。對明知是他人非法收購、出售的野生動物制品而代為加工的，不管是否從中營利，可以按非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪的共犯處理。缺乏明知要件，或對不是非法收購而來的珍貴、瀕危野生動物制品進行加工的、委托加工者也沒有出售目的的，加工工藝從業人員的行為自然不能以犯罪處理。
筆者同意第三種觀點。
首先，從立法本意上分析，立法者并無意單獨將加工野生動物制品的行為規定為犯罪。本罪是1997年刑法新增的罪名，當時只將非法收購、運輸、出售三種行為規定為犯罪，顯然不包括加工行為。之后是2000年最高法將“出售”解釋為出賣和以營利為目的加工利用行為，一定程度上擴張了“出售”的含義，其目的應該是將一些具有出售特征的加工利用行為納入刑事處罰的范疇。但是要看到，2002年全國人大常委會作出《刑法修正案（四）》的決定時，在刑法第三百四十四條中又新增了非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物制品罪。如果立法機關和最高人民法院有意單獨將加工行為納入刑罰范疇，那么在這次刑法修正時，完全可以對刑法第三百四十一條一并修正，將“非法收購、運輸、出售”修正為“非法收購、運輸、加工、出售”，與刑法第三百四十四條保持平衡一致。但立法者沒有這樣做。即使認為這可能是立法上的疏漏，按照法無明文不為罪的刑法基本原則，加工行為是不能單獨定罪的，除非與其他行為構成共同犯罪。
其次，從本罪的構成要件來分析，《解釋》的目的并非是為了將加工工藝從業人員的行為納入犯罪范疇。本罪的主觀方面是故意，但沒有要求以具有營利目的為要件，不管出于什么動機和目的，包括以營利為目的，只要是非法實施了收購、運輸、出售行為，就構成犯罪。《解釋》將“出售”解釋為出賣和以營利為目的的加工利用行為，特地在加工利用行為之前加了“以營利為目的”這個定語，似乎非法出售珍貴、瀕危野生動物制品罪須以營利為目的。筆者認為這是因為解釋者一方面要提高打擊破壞野生動物資源犯罪的力度，另一方面也要遵循罪刑法定原則和司法解釋不能超越立法的原則。從而根據“出售”具有營利的特征，從“出售”可能具有的含義出發，對其作出合理的擴張解釋。最高司法機關的解釋尚且要遵循基本的原則和原理，不能隨意僭越，那么司法工作人員更應在罪刑法定的基礎上，準確理解法律及其解釋，做到正確適用，否則就會陷入類推的泥潭。將加工工藝從業人員的加工行為一概定性為非法出售野生動物制品罪，就有類推之嫌。
第三，將部分不法加工從業人員的行為認定為非法收購、出售野生動物制品罪的共同犯罪，既符合共同犯罪的構成理論和立法精神，也是當前形勢的需要。如果加工者明知他人的珍貴野生動物制品是非法收購而來的，或者準備用于出售營利，而代為加工。那么其與持有者在主觀上形成意思聯絡，客觀上又實施了幫助行為，是符合共同犯罪的主客觀條件的，可以將其認定為非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品的共犯。因其在共同犯罪中所起的作用較小，一般應認定為從犯，予以從輕、減輕或免予處罰，以體現罪刑相適應的原則。當然在實踐中，因為各種原因，未必能查清持有者的物品來源、目的，及加工者是否明知。這種情況下，應按照存疑有利于被告人的原則，作出相應的處理決定，體現打擊犯罪與保護人權并重的原則。當前我國的國內生態環境有惡化的趨勢，國家也提出了構建生態文明的目標。在國際上，我們已相繼加入了保護環境、保護動植物資源的相關國際公約。嚴厲打擊相關刑事犯罪，既是維護生態的需要，也是履行相關國際公約義務的需要。筆者認為，我國的刑事立法體現了從嚴打擊破壞環境資源犯罪的精神。如非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪和非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物制品罪。這兩罪的犯罪對象一般是其他犯罪的犯罪所得，實際上是贓物犯罪（掩飾隱瞞犯罪所得罪）的特殊類型，刑法予以特別規定，并且規定了相對較重的法定刑，就是為了扼制相關的犯罪，實現保護環境資源的目的。執法過程中，要與該立法精神保持一致，當嚴則嚴，對符合犯罪構成要件的行為要嚴厲打擊。在立法上，適當時機，增設非法加工珍貴、瀕危野生動物、野生動物制品罪也未嘗不可。
（作者單位：福建省仙游縣人民檢察院 ）
