[ 賀建國(guó) ]——(2013-3-26) / 已閱13228次
商標(biāo)注冊(cè)制度的產(chǎn)生使得人們逐漸把關(guān)注的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向注冊(cè)商標(biāo)，以至于有人認(rèn)為既然注冊(cè)商標(biāo)制度已經(jīng)建立，未注冊(cè)商標(biāo)就不應(yīng)再受到法律保護(hù)了，否則將不利于提高市場(chǎng)主體注冊(cè)商標(biāo)的積極性。但隨著實(shí)踐的發(fā)展，人們逐漸認(rèn)識(shí)到這種“ 唯注冊(cè)保護(hù)論”有著很大的弊端,不僅難以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，而且一定程度上容易導(dǎo)“ 搶注”的大量產(chǎn)生，使公平競(jìng)爭(zhēng)秩序遭到破壞，誠(chéng)實(shí)信用信仰遭受侵蝕。如今， “ 唯注冊(cè)保護(hù)論”已經(jīng)基本被世界各國(guó)所擯棄， 我國(guó)的《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也體現(xiàn)了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。但不能否認(rèn)的是， “ 唯注冊(cè)保護(hù)論”對(duì)我國(guó)商標(biāo)保護(hù)理論和實(shí)踐的消極影響仍然客觀存在，侵犯未注冊(cè)商標(biāo)的現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重。有識(shí)之士早已大聲疾呼要加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)。本文通過(guò)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)法律保護(hù)理論的研究和比較法上的探討，試圖為未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)再作鼓與呼。
一、未注冊(cè)商標(biāo)也應(yīng)進(jìn)行保護(hù)
從保護(hù)商標(biāo)所有人的合法民事權(quán)益來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。我國(guó)《民法通則》第五條規(guī)定，公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。未注冊(cè)商標(biāo)，尤其是已經(jīng)建立了一定商譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)，本身就是經(jīng)營(yíng)者的一項(xiàng)無(wú)形資產(chǎn)，代表了經(jīng)營(yíng)者的形象，是經(jīng)營(yíng)者賴以吸引消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)其產(chǎn)品和服務(wù)的最重要最直接的橋梁，凝結(jié)了經(jīng)營(yíng)者的智慧和資金投入，能給經(jīng)營(yíng)者帶來(lái)持續(xù)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，屬于合法的民事權(quán)益，理應(yīng)受到他人的尊重和法律的保護(hù)。將已經(jīng)建立起一定聲譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)作為一項(xiàng)民事權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，也是國(guó)際上通行的做法。如英國(guó)普通法認(rèn)為，凝結(jié)在商標(biāo)之上的商業(yè)信譽(yù)是企業(yè)的一項(xiàng)權(quán)益，商標(biāo)所有人在這種權(quán)益因他人侵犯而遭受損害之時(shí)可以提出“ 仿冒”之訴進(jìn)行救濟(jì)。美國(guó)的一些判例甚至認(rèn)為，既然在一定地域一定商品類(lèi)別上，商標(biāo)所有人對(duì)商標(biāo)有獨(dú)占使用權(quán)，那么商標(biāo)權(quán)可以被視為一種“ 受到限定的財(cái)產(chǎn)權(quán)" 。
從保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度上來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)是能夠區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。商標(biāo)的目的之一就是為了防止公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，商標(biāo)保護(hù)的本意是為了保護(hù)消費(fèi)者免受欺詐，應(yīng)當(dāng)由消費(fèi)者出面主張權(quán)利，與被仿冒商標(biāo)的所有人無(wú)關(guān)。只不過(guò)如果每件糾紛都由消費(fèi)者本人來(lái)尋求救濟(jì)的話，成本太高，而且消費(fèi)者只能在受騙上當(dāng)后尋求事后的救濟(jì)。而由商標(biāo)所有人代位來(lái)制止商標(biāo)仿冒者繼續(xù)仿冒則往往可以畢其功一役，防止更多的消費(fèi)者受到混淆，經(jīng)營(yíng)者出于維護(hù)其信譽(yù)目的也有此積極性。因此這些學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)所有人獲得保護(hù)其商譽(yù)的途徑只是“ 保護(hù)公眾利益的一個(gè)直接的副產(chǎn)品” 。
從商標(biāo)的功能上說(shuō)，一般認(rèn)為，商標(biāo)主要有三個(gè)功能： （ 1） 標(biāo)示來(lái)源；（ 2）保證質(zhì)量； （ 3）推銷(xiāo)和宣傳。也有的學(xué)者認(rèn)為，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和商標(biāo)文化的興起，商標(biāo)的功能已經(jīng)不再局限于以上幾種，著名商標(biāo)用以表彰消費(fèi)者身份和品位的功能正在不斷擴(kuò)張。 對(duì)于消費(fèi)者而言，商標(biāo)是他們降低購(gòu)買(mǎi)商品的搜索成本，接受廣告宣傳獲取產(chǎn)品質(zhì)量信息以及在所購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)進(jìn)行追責(zé)的最直接的橋梁，也是他們用以表彰自己的身份和個(gè)性的外在語(yǔ)言。假如已經(jīng)建立了一定聲譽(yù)的未注冊(cè)商標(biāo)僅僅因?yàn)闆](méi)有及時(shí)獲得注冊(cè)就不能獲得合理的保護(hù)，那么消費(fèi)者的上述權(quán)益將無(wú)法獲得可靠的保障。
從維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。誠(chéng)實(shí)信用原則是公民和法人進(jìn)行民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之一，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展必然的道德要求。仿冒、搶注他人未注冊(cè)商標(biāo)，甚至在搶注成功之后反過(guò)來(lái)禁止先使用人繼續(xù)使用， 對(duì)先使用人的繼續(xù)使用進(jìn)行“ 打假”，或者要求先使用人支付高額的商標(biāo)許可使用費(fèi)的行為嚴(yán)重違背了誠(chéng)實(shí)信用原則。放任這種踐踏誠(chéng)實(shí)信用的行為，無(wú)疑將會(huì)打擊企業(yè)進(jìn)行智力投入創(chuàng)立自主品牌的積極性。
從維護(hù)公平的原則來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。注冊(cè)商標(biāo)的一個(gè)優(yōu)勢(shì)在于它在全國(guó)的范圍內(nèi)有效。在以在先申請(qǐng)為商標(biāo)權(quán)取得原則的國(guó)家，商標(biāo)權(quán)歸在先申請(qǐng)者所有，并且注冊(cè)人可以憑借注冊(cè)商標(biāo)禁止他人包括先使用人的在相同或者類(lèi)似商品上使用相同或者近似的商標(biāo)。但對(duì)于進(jìn)行了大量投入使商標(biāo)具有了一定聲譽(yù)的先使用人或者不知道他人已經(jīng)在先使用的在后善意使用人來(lái)說(shuō)，如果因?yàn)樗嗽谙壬暾?qǐng)并獲得注冊(cè)，自己的投入和心血就瞬間化為烏有，連在自己已經(jīng)長(zhǎng)期持續(xù)使用的地域內(nèi)也不能繼續(xù)使用，那將是極不公平的。有人認(rèn)為，既然先使用人沒(méi)有積極尋求注冊(cè)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)他人搶先注冊(cè)并禁止其繼續(xù)使用的風(fēng)險(xiǎn)，這是實(shí)行注冊(cè)原則的必要代價(jià)。但是對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)所有人來(lái)說(shuō)，這種全有或者全無(wú)的代價(jià)是否過(guò)高？許多國(guó)家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到在保護(hù)商標(biāo)注冊(cè)人的同時(shí)在一定限度內(nèi)保護(hù)在先使用人的合理性和重要性，如日本《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，善意的在先使用者對(duì)其在他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)之前已為消費(fèi)者廣為知曉的商標(biāo)，擁有在原來(lái)使用的商品和服務(wù)上繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。意大利商標(biāo)法第九條規(guī)定，非馳名商標(biāo)或僅具地方知名度的未注冊(cè)商標(biāo)由他人在先使用的，該他人應(yīng)有權(quán)繼續(xù)使用商標(biāo)，也有權(quán)在廣告上使用商標(biāo)，但須在同一地域，并不與商標(biāo)注冊(cè)相抵觸。美國(guó)的商標(biāo)法和普通法從衡平的原則出發(fā)，認(rèn)為先使用人在他人注冊(cè)商標(biāo)已經(jīng)不可爭(zhēng)議的情況下，仍然可以提出“ 限制區(qū)域”抗辯尋求并存使用，或者要求獲得并存注冊(cè)。英國(guó)1938 年《商標(biāo)法》第七條也有“ 既得權(quán)利保留”的規(guī)定 。
從歷史發(fā)展、現(xiàn)實(shí)需要和國(guó)際法的角度上來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)產(chǎn)生的歷史幾乎和人類(lèi)社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的歷史一樣久遠(yuǎn)，人類(lèi)學(xué)家在中東等地區(qū)曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)幾千年前工匠們已經(jīng)在自己制作的用于交換的器物上刻上了自己的標(biāo)記。而商標(biāo)的注冊(cè)和未注冊(cè)之分卻出現(xiàn)在不久之前，至多也就追溯到一個(gè)半世紀(jì)前法國(guó)頒布的第一部《注冊(cè)商標(biāo)法》。在注冊(cè)制度產(chǎn)生之前的漫長(zhǎng)歲月里，如果有對(duì)商標(biāo)的法律保護(hù)，那也一定都是對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。從歷史的角度看，以注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)來(lái)完全替代未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是不完整的。從現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)看，未注冊(cè)商標(biāo)仍然有存在的必要和優(yōu)勢(shì)。一方面，一些小企業(yè)和經(jīng)營(yíng)者多是根據(jù)市場(chǎng)行情生產(chǎn)一些緊俏的商品，隨時(shí)可能調(diào)整產(chǎn)品的種類(lèi)，使用未注冊(cè)商標(biāo)可以適應(yīng)生產(chǎn)的靈活性，大量注冊(cè)隨時(shí)可能棄置不用的商標(biāo)則成本太高時(shí)間上也太慢；一些企業(yè)在主商品上使用主品牌的同時(shí)，也經(jīng)常需要使用一些未注冊(cè)的商標(biāo)來(lái)推銷(xiāo)新產(chǎn)品和外圍產(chǎn)品，待經(jīng)營(yíng)成熟之后再進(jìn)行注冊(cè)。另一方面，一些因缺乏顯著性而暫時(shí)不能獲得注冊(cè)的商標(biāo)只能先以未注冊(cè)商標(biāo)的形式逐步建立后天的顯著性；一些由不能作為商標(biāo)注冊(cè)的元素組成的標(biāo)記，如單一顏色標(biāo)志、活動(dòng)影像、聲音和嗅覺(jué)標(biāo)記，只能以未注冊(cè)商標(biāo)的形式發(fā)揮區(qū)分商標(biāo)或者服務(wù)來(lái)源的作用。我國(guó)實(shí)行的是自愿注冊(cè)的原則，未注冊(cè)商標(biāo)大量存在，數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)注冊(cè)商標(biāo)，加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)，尤其是保護(hù)知名度較高的未注冊(cè)商標(biāo)也符合國(guó)際法的精神。《巴黎公約》第六條之二要求成員國(guó)對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，這里的馳名商標(biāo)并沒(méi)有注冊(cè)和非注冊(cè)之分。我國(guó)是《巴黎公約》的成員國(guó)，理應(yīng)負(fù)有保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的國(guó)際責(zé)任。
二、對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)是有條件的
前面分析了加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的法律保護(hù)的理論基礎(chǔ)和必要性。我們欣喜地看到加強(qiáng)對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)已經(jīng)成為越來(lái)越多的人的共識(shí)。但在未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的程度問(wèn)題上，尚存在著一些分歧。有人認(rèn)為對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)絕對(duì)等同，也有人認(rèn)為當(dāng)有所區(qū)別。筆者贊成后一種意見(jiàn)，認(rèn)為不是所有的未注冊(cè)商標(biāo)都能獲得保護(hù)，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的時(shí)間和地域效力范圍也應(yīng)當(dāng)與注冊(cè)商標(biāo)有所不同，以體現(xiàn)注冊(cè)商標(biāo)的優(yōu)勢(shì)，鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)。
商標(biāo)保護(hù)的原則是禁止混淆，也就是防止相關(guān)公眾對(duì)商品和服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)當(dāng)然也必須以防止混淆為基礎(chǔ)和界限。所謂基礎(chǔ)，就是指他人在相同或者類(lèi)似商品上使用相同或者近似商標(biāo)容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，也就是說(shuō)相關(guān)公眾已經(jīng)將該商標(biāo)與特定的來(lái)源之間建立了聯(lián)系。僅僅在先使用但沒(méi)有建立起上述聯(lián)系的未注冊(cè)商標(biāo)不會(huì)因?yàn)樗说氖褂煤妥?cè)而導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆，該未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用人也就沒(méi)有禁止他人使用該商標(biāo)的權(quán)利基礎(chǔ)（ 他人嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則的除外）。簡(jiǎn)而言之，也就是保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)有商業(yè)信譽(yù)的門(mén)檻。我國(guó)《商標(biāo)法》第十三條第一款關(guān)于“ 馳名” 的要求和第三十一條關(guān)于“ 具有一定影響”的要求，以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條關(guān)于“ 知名”商品的“ 特有”名稱(chēng)、包裝和裝潢的要求等都體現(xiàn)了保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)需要有知名度基礎(chǔ)。
所謂界限，就是指對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)只能局限于相關(guān)公眾已經(jīng)建立聯(lián)系的商品或服務(wù)的類(lèi)別和地域范圍內(nèi)，在前述類(lèi)別及地域范圍之外，相關(guān)公眾一般不會(huì)產(chǎn)生混淆。我國(guó)《商標(biāo)法》第三十一條對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)的條件除了“ 具有一定影響之外”，同時(shí)還要求申請(qǐng)注冊(cè)人是“ 以不正當(dāng)手段搶注”，這里的“ 不正當(dāng)手段”主要是指惡意，惡意主要體現(xiàn)為申請(qǐng)注冊(cè)人是否明知或應(yīng)知所申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)為他人在先使用的商標(biāo)，而在先使用人和在先申請(qǐng)人是否處于同一地域是考察是否明知或應(yīng)知的重要因素。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于知名商標(biāo)的特有稱(chēng)的保護(hù)也是有行業(yè)性和地域性的。日本《商標(biāo)法》第三十二條對(duì)善意在先使用人的保護(hù)僅止于原來(lái)使用的商品或者服務(wù)范圍之內(nèi)。美國(guó)雖然實(shí)行使用在先原則，禁止在后使用人注冊(cè)他人在先使用的商標(biāo) ，要求申請(qǐng)人作出其為首先使用人的聲明，但在商標(biāo)已經(jīng)獲得注冊(cè)并且不可爭(zhēng)議的情況下，在先使用人只能限定在原先的地域范圍內(nèi)繼續(xù)使用。
對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)除有商業(yè)信譽(yù)、商品或服務(wù)類(lèi)別及地域要求之外，從穩(wěn)定商標(biāo)權(quán)的要求上來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)設(shè)一定的期限。在阻止他人搶注方面，我國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定的救濟(jì)期限是初步審定公告之日起30天的異議期及注冊(cè)日之后的五年（ 惡意搶注他人馳名商標(biāo)的情形不受五年期限限制）。知名商品的特有名稱(chēng)受到他人侵害的，如果侵害一直持續(xù)，知名商品的所有人可以隨時(shí)提起訴訟，如果已經(jīng)停止，則應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起&2年內(nèi)提起訴訟。在普通法系國(guó)家的原告提出仿冒之訴時(shí)，還必須證明原告的商譽(yù)受到了現(xiàn)實(shí)的損害或者可能遭受損害。
與未注冊(cè)商標(biāo)不同，注冊(cè)商標(biāo)所有人要求法律保護(hù)時(shí)不需要舉證證明自己已經(jīng)建立了何種程度的商譽(yù)（ 將注冊(cè)的效力視為推定通知的美國(guó)亦同），不需要舉證自己在何種地域范圍內(nèi)建立了商譽(yù)，也無(wú)需證明自己的商譽(yù)受到或者可能受到損害，舉證責(zé)任較輕。這種差異性的存在是合理的，否則注冊(cè)制度的存在就失去了必要性，鼓勵(lì)注冊(cè)的立法導(dǎo)向也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。
三、我國(guó)未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的法律制度及與其他國(guó)家相關(guān)制度之比較
我國(guó)目前在未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)方面主要有以下法律規(guī)定：
1、《商標(biāo)法》
我國(guó)商標(biāo)法主要是圍繞對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)和管理展開(kāi)的，涉及未注冊(cè)商標(biāo)的規(guī)定不多，且許多是管理性的規(guī)定，主要體現(xiàn)為對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)使用人的義務(wù)性要求。如：未注冊(cè)商標(biāo)不得冒充注冊(cè)商標(biāo)，不得與他人在同一種或者類(lèi)似商品上已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似等。但《商標(biāo)法》中也有一些對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的規(guī)定，盡管這些規(guī)定一定程度上還是圍繞加強(qiáng)注冊(cè)商標(biāo)的質(zhì)量設(shè)置的，但它們?cè)趯?shí)踐中已經(jīng)成為制止搶注行為、維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則、保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)使用人和消費(fèi)者合法權(quán)益的有力依據(jù)，相當(dāng)程度上遏制了威脅我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的搶注之風(fēng)。這些規(guī)定是：第十三條第一款：就相同或者類(lèi)似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之二的要求在國(guó)內(nèi)法上的體現(xiàn)。目前，商標(biāo)局和商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)已經(jīng)認(rèn)定了“ 中化”、“ 惠爾康”及“ 小肥羊”等未注冊(cè)的馳名商標(biāo)，雖然引起了一些爭(zhēng)論，但總的來(lái)既保護(hù)了馳名商標(biāo)所有人應(yīng)有的權(quán)利，又促進(jìn)了對(duì)于“ 商標(biāo)的根本精髓在于保護(hù)合法使用 ”這一觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，取得了良好的效果。
第三十一條：⋯⋯不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并具有一定影響的商標(biāo)。該條規(guī)定的設(shè)置是為了保護(hù)已經(jīng)具有一定知名度但尚未成為馳名商標(biāo)的未注冊(cè)商標(biāo)，在制止搶注方面起到了很大的作用。
第十五條：未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊(cè)并禁止使用。該條是《巴黎公約》第六條之七在國(guó)內(nèi)法上的體現(xiàn)，是針對(duì)代理人或代表人搶注這一惡意比較明顯的違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為制定的，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的知名度沒(méi)有要求，被代理人或被代表人未經(jīng)使用但已經(jīng)選定的商標(biāo)也可以依此條進(jìn)行保護(hù)。
第四十一條第一款：已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)⋯⋯是以欺騙或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷(xiāo)該注冊(cè)；其他單位和個(gè)人請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)于該款規(guī)定，目前存在兩種理解。
一種認(rèn)為該款純粹是一個(gè)程序性的條款，其中的“ 欺騙或者其他不正當(dāng)手段” 已經(jīng)在諸如第十三條、第十五條、第三十一條等條款中得到了具體的體現(xiàn)，此處的重點(diǎn)不是強(qiáng)調(diào)在上述條款之外還存在其它的“ 欺騙或者不正當(dāng)手段”，而是強(qiáng)調(diào)撤銷(xiāo)注冊(cè)商標(biāo)的程序和主管機(jī)關(guān)。理由是法律條款的設(shè)置是有一定邏輯的，一般不會(huì)將實(shí)體性條款和程序性條款在同一條予以規(guī)定。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，該款是指法律、法規(guī)規(guī)定的或者商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定的欺騙和其他不正當(dāng)手段，可以作為商標(biāo)審查及審理的實(shí)體條款予以適用。持后一種意見(jiàn)的人在欺騙或者其他不正當(dāng)手段的范圍問(wèn)題上又分為“ 狹義”和“ 廣義”兩種理解。“ 狹義”理解主要是指商標(biāo)當(dāng)事人以弄虛作假的手段欺騙商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)取得商標(biāo)注冊(cè)的行為。“ 廣義” 的理解則認(rèn)為除弄虛作假的欺騙行為之外，一切明知或應(yīng)知是他人商標(biāo)而進(jìn)行搶注行為除法律已經(jīng)單獨(dú)予以規(guī)定的之外也都屬于該款調(diào)整的范圍之內(nèi)。廣義的理解雖然有擴(kuò)大解釋之嫌，但對(duì)于打擊目前中國(guó)相當(dāng)范圍內(nèi)存在的違反誠(chéng)實(shí)信用但又未在其他條款中具體體現(xiàn)的不正當(dāng)行為來(lái)說(shuō)，不啻是一劑猛藥，因此也開(kāi)始受到理論界和實(shí)務(wù)界的重視和認(rèn)同。在商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)2005年專(zhuān)家咨詢會(huì)上，與會(huì)的專(zhuān)家大部分認(rèn)為該款可以作為處理商標(biāo)確權(quán)糾紛案件的審理依據(jù)。目前，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)已經(jīng)逐漸將該款適用到商標(biāo)確權(quán)案件的審理當(dāng)中。當(dāng)然該款的適用還有一些理論性的問(wèn)題需要探討，如該款能否適用于跨類(lèi)保護(hù)，是否要求在中國(guó)大陸有商業(yè)使用，當(dāng)事人依此款請(qǐng)求評(píng)審是否有期限要求等等。
2、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》
普通法系國(guó)家當(dāng)事人一般通過(guò)普通法上的仿冒之訴對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，而大陸法系國(guó)家一般由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來(lái)調(diào)整對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》雖沒(méi)有關(guān)于保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的明確規(guī)定，但一些條款也體現(xiàn)了對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，主要有：
第五條第二項(xiàng)： 經(jīng)營(yíng)者不得⋯⋯ 擅自使用知名商品特有的名稱(chēng)、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱(chēng)、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)為是該知名商品。由于名稱(chēng)、包裝和裝潢都是可視性的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)的元素，而且“ 特有”意味著這些名稱(chēng)、包裝和裝潢具有區(qū)別性，所以一般認(rèn)為，這里的“ 知名商品的特有名稱(chēng)、包裝、裝潢”指的主要就是未注冊(cè)商標(biāo)。
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