[ 鄭賢君 ]——(2013-3-26) / 已閱10246次
基本權利釋義學體系初探
——基本權利研究之方法論批判
作者：鄭賢君
摘要: 早期基本權利研究的突出特點是模糊學科之間的范圍與界限，導致相對于法學的方法偏離�；緳嗬屃x學是一個致力于規范含義發現的解釋事業，是在遵循基本權利普遍原理的前提下，參考特定學說，依據本國概念，服從憲法解釋方法確定基本權利含義�；緳嗬屃x學具有相對的中立性，一定程度上規避了政治現實。這一規避在政治與學術之間樹起了一道墻，在確保政治與學術安全的同時蘊涵著雙重風險，即過多借用普遍性原理或者域外理論有可能影響基本權利的本地化程度及僵化基本權利，使其成為遠離政治現實的封閉體系。為克服這些風險，應促使基本權利概念的本地化，通過外弛彌補體系化的內證之不足，確立權利義務相一致為基本的解釋原則。
關鍵詞: 基本權利；憲法釋義；方法論
基本權利是一個方法論問題，方法論是一個憲法問題，在雙重意義上涉及學科與基本權利實踐的成立、存在、運行與發展，以及由此產生的學術任務與憲法實施之間的關系，故而對基本權利研究的批評也是對基本權利方法論的檢討。承認能力的有限性是學術研究的前提，每一學科都是基于共同體成員持有相同信仰、價值及遵循共有程序規則技術前提下對特定領域所進行的探索，它在攜帶相對狹窄與封閉這一固有缺陷的同時，也成就了其專業性，并保證所得結論、經驗與教訓為其他學科所不能替代與可接受性，故而試圖在方法論上建構一個可囊括與容納一切方法及解決所有問題的努力雖然不乏學術雄心，但其在根本上有違學科專業分工，導致研究界限的模糊與方法的偏離。
一、基本權利研究界限的模糊與方法的偏離
體系化是判定一門學科成熟與否的標志。由于體系化基本權利研究起步較晚，上述三要素的發展較為遲滯與緩慢。有學者對中國基本權利概念的形成與發展進程進行了梳理，認為“作為學術概念的基本權利”是“直至20世紀80年代后，隨著憲法學的恢復與發展”才“重新回到中國憲法學者的學術視野之中”的，而對于“基本權利概念的系統化研究開始于20世紀90年代”，“體系化的研究則始于2000年以后”。
從研究對象來看，早期基本權利研究局限于個別基本權利條款，沒有抽象、提煉和概括具有普遍性的基本權利原理。有些個別基本權利條款的研究已經達到相當深入的程度，如言論自由、平等權等，其他基本權利如人身自由、住宅自由、通訊自由與通訊秘密、人格尊嚴、財產權等的研究尚不深入。從研究對象來看，基本權利的釋義體系不僅包括個別條款，亦應包括適用于所有條款的普遍性原理，即總論與個論。以中國現有憲法學教科書體例與內容為例，可知基本權利所占比重較少，且缺乏原理性的總論，即使偶有教材安排總論，個論與總論難成比例，往往總論只有寥寥幾筆。實踐發展、研究隊伍、學術視閾、方法錘煉等多重因素決定中國前期研究多局限于個別基本權利的討論，且各基本權利的研究深入程度亦不相當。
一門學科的發展史是方法的發展史。[1]在基本權利的發展歷史中，可見不同時期占支配性的研究方法。這些方法均打上政治烙印，是政治與學術交互影響的產物。其突出特點是，使不同學科間的研究范圍與界限模糊了，導致相對于法學的方法偏離。主導前期研究方法的是政策性闡釋、普通法律分析、一般社會科學方法的綜合運用。政策性闡釋是對個別基本權利的理論、功能與現實意義的闡述與分析，它是社會學而非法學的；普通法律分析見于對個別基本權利條款進行刑事法律與民事法律的分析，著重于法律效力與責任的判斷；綜合性方法是運用歷史、政治，乃至經濟學分析特定基本權利規范產生的原因、背景等。這些方法的共同特點有四：一是沒有關注基本權利規范本身，不將規范作為研究對象；二是沒有將基本權利規范置于憲法關系的框架中分析憲法上的權利義務關系；三是沒有運用基本權利原理分析規范，諸如主體、限制理論、效力、憲法責任(即如何處置違憲法律、規范性文件及其他公權力)、國家保護義務等；四是沒有運用憲法解釋分析基本權利規范，特別是視情況而定分別或者綜合運用文意、原意、體系與目的解釋的方法習得規范含義。
體系化以其內部各組成部分之間的相互聯系與統一為特征，是一種相對自洽與封閉的狀態。[2]在該狀態下，特定學科具有固定的研究對象，使用特定與共通的研究方法，尋求對某一問題的解答。體系化可化約為實體與程序兩個方面：固定的研究對象屬于實體內容，共通的研究方法屬于程序規則。日本行政法學者鈴木義男曾言：“行政法學姑且假定其分別為總論與各論……其主要之任務，乃由龐雜之各個法規中，抽出其共通之法理，予以得為其前提之基本法理，而為行政法規解釋適用上之基礎工事�！盵1]“既負有學科之名……最低限度須應其‘學’的要求，而保有相當的體系�！盵2]體系化的目的在于以其封閉與獨立拒斥不良因素的侵入與干擾，純潔其內涵，使學術與政治現實保持一定的距離，進而完成本學科獨有的學術任務，因而體系化具有學術與政治的雙重誘因。學術誘因在于將特定學科獨立于相鄰學科之外，政治誘因在于使學術盡可能免受不良政治的干擾。一些國家和地區的憲法發展曾苦于不良現實的政治牽絆，刻意發展憲法釋義學，將憲法研究的對象樹立于規范之上，使用憲法解釋方法推導規范條款的含義，以此抵制政治現實對真理與公義的壓制與歪曲。德國拉班德采用法律形式主義將法學研究確立為對憲法規范的闡釋，試圖建立一個不與倫理道德、政治、歷史以及其他東西摻和在一起的“純凈的”科學法學，建造“一個適合創新建構實在法和旨在對這些實在法進行解釋的概念和原則體系”；[3]日本美濃部達吉吸取拉班德的理論，樹立法學的憲法學研究方法，指出“憲法學的研究方法，常常應該是法學的，這是不容爭辯的事情”；[4]中國臺灣地區憲法釋義學的發展等，[5]無不是在政治與學術雙重意義上使憲法學脫離一般社會科學方法并解脫政治壓力的一種學術努力。
簡言之，判定基本權利體系化的標準是法學方法的釋義學貫徹的程度�！盎緳嗬芯俊辈⒎菃渭兊膶W術用語，而是與基本權利釋義或者體系等同的一個概念。如同嚴格意義上的法律與法律學、法律方法與法學方法、法律解釋與法律解釋學意指相同，憲法解釋等同于憲法解釋學�；緳嗬芯渴窃谧裱緳嗬毡樵淼那疤嵯�，參考特定學說，依據本國基本權利規范，服從憲法解釋方法，確定基本權利含義。坦率而言，盡管尋求中立的基本權利規范含義一定程度上規避了政治現實的侵擾，釋義學的體系化在實現其自洽的同時未嘗不是一種逃遁，或曰對政治現實的回避，頗有些不得已。[6]連德國學者也承認，“那些在方法允許的范圍內研究現行法律教義的人，在政治與學術上會覺得更安全”[2]。這種逃遁蘊涵著雙重風險，即對普遍性原理或者域外理論過多的借用有可能影響基本權利本土化的程度，以及僵化基本權利。
二、基本權利概念的本土化
首要的問題是基本權利概念的本土化。規范與政治現實疏離的另一面是憲法釋義學脫離憲法文本的可能�；緳嗬拍畋就粱侵敢灾袊緳嗬幏稙橹行模罁緳嗬囊话阍�，結合中國的實踐狀況，通過憲法解釋尋求特定基本權利規范含義的過程。其將目光集中于中國基本權利規范，選擇外國法上可與中國既有理論與現實融通的原理與判例規則做旁證，確定規范含義，提煉中國基本權利的普遍原理。當下，不少學者依然表現出較為嚴重的棄中國基本權利規范于不顧，以域外概念解釋中國基本權利事實的現象。
以外國法上的概念分析中國基本權利事實，在很大程度上緣于中國基本權利理論的貧弱，對于法治后發國家而言實屬自然，但不意味著這一現象的合理性。中國臺灣地區學者認為，臺灣憲法學釋義學存在脫離憲法文本的情況，并非因為“直接移植”外國憲法學理與概念，而是受到長達四十多年政治歷史因素制約而成。他認為，憲法釋義學的移植，是為了避免政治環境對憲法成長的局限與妨礙；相對的，也正是憲法釋義學的移植，而造就“不利”憲法本土化環境的形成。[7]1947年，著名法理學家蔡樞衡曾感言：“今日中國法學之總體，直為一幅次殖民地風景圖：在法哲學方面，留美學成回國者，例有一套Pound學說之轉播；出身法國者，必對Dugiut之學說服膺拳拳；德國回來者，則于新康德派之Stammler法哲學五體投地。”[4]它雖然反映了當時中國法學研究主體地位缺乏的狀貌，但今日中國基本權利研究未臻此境。海外留學歸國人員的規模尚弱，其學術代表性不突出，對相關國家理論的吸收、消化與借鑒也未見徹底。對一些基本概念認識的混亂與悖謬依然是中國目前基本權利研究中的客觀實存�！敖梃b”與“拿來”流于空泛，特色與流派形成亦未必有根基。如何基于中國憲法理論與實踐，在合理吸收外國相關原理的前提下，實現基本權利概念的本土化，便成為一個問題。茲舉兩例予以說明。
作為一個權利概念，“生存權”至少有三種不同含義：一是日本憲法上作為生活照顧的“生存權”，源于1946年《日本國憲法》第25條的規定，“全體國民都享有健康和文化的最低限度的生活的權利。國家必須在生活的一切方面為提高和增進社會福利、社會保障以及公共衛生而努力。”二是國際人權法上作為第三代人權的生存權，即以民族和國家為主體的集體權利。三是一些國際權利文件中的“相當生活水準權”，如《世界人權宣言》的規定。中國部分學者在研究社會保障問題時，罔顧語境與規范含義之差異，即中國憲法第44條與第45條規定的物質幫助權與社會保障權，不同程度上機械援引日本憲法與第三代意義的生存權解釋中國的物質幫助與社會保障。學界對一些基本權利概念尚未獲得共同認識，學者憲法文本規范意識缺乏，是中國基本權利研究未獲得主體地位的明證。
又以“隱私權”為例，雖然已有學者嘗試以憲法解釋厘定中國憲法第38條“人格尊嚴”的規范含義，但部分學者依然存有照搬國外憲法隱私權的傾向。英美與歐洲國家的隱私權有其獨特的價值基礎、發展歷程和規范內涵。美國憲法沒有隱私權的明示規定，隱私權屬于司法創制的新權利。在1965年的Griswold v. Connecticut案中，道格拉斯大法官提出“伴影理論”(penumbras)，認為隱私權存在于《權利法案》第1條、第3條、第4條、第5條及第9修正案(即保留條款)的伴影交互重疊所創造的區域內，從而把對婚姻家庭隱私的保護納入憲法權利保護之中�！皺嗬ò杆械木唧w保證有自己的陰影地帶，它的形成來自支撐權利法案存在的條款的輻射，幾個明示條款的伴影交疊創造出隱私區域。”[8]伴隨著安樂死與同性婚姻，美國隱私權已逐漸發展成為有關個人私生活的自我決定權。這與德國以人的尊嚴為基礎的隱私權形成很大區別。德國憲法沒有明確規定隱私權，但是憲法法院確認對個人隱私的憲法保護，其基礎是德國基本法第1條尊嚴條款，及第2條規定：“在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序規定的范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利�！币匀说淖饑罏榛驹瓌t及最高價值，結合第2條人格權利，德國聯邦最高法院作出了有關隱私權的一系列判決。在1954年的“讀者來信案”中，德國聯邦最高法院認定對人格尊嚴、自治、隱私的權利是《德國民法典》第823條I中的“權利”，加上隨后的1958年“騎士案”、1961年“高麗人參案”等，推動隱私權作為一項人格權利得以確立。依據德國法上的基本權利雙重屬性理論，隱私權保護既包括平等民事主體之間的侵權，也包括公權力侵權，形成了德國隱私權公私法一體的法律保護模式[5]。
中國憲法文本沒有明示的隱私權條款，以解釋學方法闡釋中國憲法第38條“人格尊嚴”即可容納對隱私權的保護。盲目將西學奉為圭臬，既說明學者憲法文本意識匱乏，亦無助于對基本權利概念的普遍理解，難以促成基本權利概念的中國化。
三、克服僵化：范式的革命
范式革命可破解因體系封閉導致的基本權利僵化。作為常態的范式研究是在一個固定和相對封閉的結構中進行的，它由三種要素組成，即信仰、價值與技術，亦即某一科學共同體成員持有共同信仰，奉行相同價值，沿用共有技術服務于某一問題的研究，此謂科學。反之，若某一學術團體內部成員缺乏相同信仰與共同的價值信奉，不遵循既定的學科技術規范，則該團體不能稱為科學共同體，而只能是“草臺班子”。
庫恩將科學分為常態科學與非常態科學，其中常態科學為范式研究。范式為學科共同體�！耙环N范式是，也僅僅是一個科學共同體成員所共有的東西。反過來說，也正是由于他們掌握了共有的范式才促成了這個科學共同體。盡管這些成員在其他方面并無任何共同之處�！盵6]范式存在的前提是科學(學科)共同體的獨立存在。在特定科學共同體內，所有成員默認并遵循共同規則，循此方法得出的結論被視為可接受的。一門科學的研究工作，“在常態情形下，具有共同遵守的基本假定、價值系統以及解決問題的程序”[7]。突破范式的研究為非常態，意味著范式危機或革命，此時結構內部已經無法提供解決新問題的方法。常態基本權利研究是在遵守范式三要素的前提下進行的。憲法學人信奉基本權利，將之視為價值，運用憲法解釋技術證成某一基本權利的規范含義。信仰、價值與技術各不相同。信仰是精神領域中的事情；價值從屬于行動，是一套行為規則體系，具有評價作用，是評價法律規范乃至公權力有效性的標準，屬于形而上；技術是形而下的，是通過踐行價值達至并滿足信仰的必由之徑。這決定了基本權利研究是在認同而非質疑基本權利規范正當性的前提下進行的，也決定了憲法釋義學是一種內斂而非外弛的研究方法。
外弛屬于庫恩的范式革命。新問題的出現使學科共同體內部要素無從應對，需尋求外部要素支持，此時使用非本學科專屬方法服務于問題解決成為必然。這屬于學科上的“突破”�！八^突破，則指一種科學傳統之既久，內部發生困難，尤其是對于新的事實無法作出適當的處理。當這種困難達到了一定程度時，這門學科的性質便不可避免地要發生基本性的變化，換言之，即‘科學革命’�？茖W革命是‘危機’，它一方面突破舊傳統，另一方面又導向新傳統的建立，使研究工作進入了一個全新的階段�！盵7]基本權利釋義也存在著內斂與外弛交互使用的現象。美國曾經將憲法解釋分為“解釋派”與“非解釋派”兩種(現已廢棄這一提法)。解釋派是指從憲法文本尋求依據以為裁決基礎，非解釋派是指從文本之外尋求裁決糾紛的規范[8]。嚴格而言，兩者都是在解釋憲法，只不過以何者作為佐證確定憲法規范含義：是拘泥于憲法文本文字本身，還是從生活事實中提煉規范；是服從“死的憲法”文字，還是依從“活的憲法”中的價值。前者是法律形式主義的，后者屬于法律現實主義之一種，也是外弛方法在憲法解釋上的表現。非解釋方法的使用有兩個前提：一是創制新權利；二是文本沒有明確規定。非解釋派體現在隱私權的憲法保護中。隱私權是一項新權利，美國憲法文本文字并未規定這一權利，該權利是在1965年的“格里斯沃爾德訴康涅狄格”一案中確立的。在證成該權利的過程中，法官除使用伴影理論之外，還以社會現實與大眾心理為基礎，確定私人領域的事務屬于自主范疇，它們是基本的，也是州公權力所不能染指的。其后，在涉及差別對待與歧視婦女的平等保護案件中，最高法院再次突破傳統證據規則，使用社會科學與心理學方法證明工作場所對婦女施加的不公平待遇侵害了婦女的身體與心理健康。
一切常態科學都是在一定“范式”(典范)的指引之下發展的，但是新的科學事實不斷出現必有一天會使一個特定“典范”下解決問題的方法失靈，而最終發生“技術上的崩潰”。[9]在此情形下，引入其他方法證成并確定憲法規范含義實屬必然，此即綜合方法在憲法解釋過程中的運用。需要說明的是，尋求一般社會科學方法服務于憲法解釋與運用社會科學方法研究基本權利有本質差別。前者歸根結底屬于憲法解釋，是法官在法庭上為糾紛解決尋求規范支持的一種方法，是關于從何處“找法”，以及是否允許運用道德哲學與政治理論進行憲法解釋的分歧，體現了基本權利條款性質的規則與原則之爭；后者的目的不在于尋求與確定規范含義，而是討論某一規范產生的背景、歷史、作用等。例如，除文本主義方法之外，其他方法都是在結合憲法文本文字輔之以其他方法確定特定規范含義的過程。歷史方法就是典型的例證。通過分析制憲史，研究開國之父在制憲會議上的發言記錄，法官確定某一憲法規范或基本權利規范的原初含義。憲法歷史解釋方法不等同于憲法史研究。那種以憲法發展史作為對象的研究不能稱之為憲法解釋意義上的歷史方法。雖然兩種研究的對象與目的截然不同，但所使用的方法與材料有相同之處。目前，學界多重方法的運用只是社會科學方法“幽靈”在基本權利領域中的徘徊，對規范含義的證成并無多少助益，只能視為基本權利規范的社會學、歷史學或經濟學分析。從研究對象與方法兩方面來看，一切集中于憲法與基本權利規范的背景、歷史源流與功能作用的研究都應歸入相應的歷史學、政治學與社會學范疇，既不屬于為確定意義尋找的解釋學的法學方法，亦不能稱之為“外弛”。也就是說，脫離了規范含義尋求與確定的研究都非法學方法，純粹意義上的法學方法是解釋學上的事情，屬于憲法釋義。
創制新權利是對封閉體系的突破，需要運用超出文本的方法，包括道德哲學與政治理論，但這些方法的運用須服從規范含義的發現。易言之，只要方法的運用沒有服務于規范含義的證成，就不能稱其為法學方法意義上的憲法解釋。有學者在分析勞動權時提出了創新性的觀點，呼吁在中國基本權利規范中增加階層權[9]。在社會學意義上，的確存在一個以工人和勞動者為主體的社會階層，但憲法上階層權存在的證成要復雜得多。觀察言者的論說脈絡，其只是對社會弱勢群體的處境表達不滿與同情，并非立意尋找勞動權的規范含義，故可將其歸為勞動權的法社會學分析之列。且弱勢群體或低收入階層的存在是制度與經濟政策使然，已超出法律范圍，屬于政治與社會問題。
四、解釋原則：權利義務相一致
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