[ 吳漢東 ]——(2013-3-28) / 已閱16356次
關鍵詞: 反不正當競爭/救濟權/制度安排/網絡侵權
內容提要: 知識產權法與反不正當競爭法中的權利具有本原權利與救濟權利之分，但兩部法律在功能目標與保護對象方面有相通之處。我國的競爭立法，應采取規制不正當競爭行為與規制限制競爭及壟斷行為的分別模式，擴大反不正當競爭法的適用主體范圍，注意反不正當競爭法與相關民事立法的銜接和協調。在制裁不正當競爭行為方面，可考慮增加侵權行為認定的概括式條款，同時著力解決網絡環境下反不正當競爭法面臨的知識產權保護的新問題。
在私法領域探究知識產權法與反不正當競爭法的關系，意在說明反不正當競爭法的特殊功能作用，即對知識產權行使的保護和對知識產權濫用的規制。從法律形式來看，知識產權法與反不正當競爭法似乎是兩種相互沖突的制度設計，前者旨在維護知識財產所有人的“壟斷權利”，而后者則是限制或消除某種“壟斷地位”。（注：富田徹男認為，“從本質上說，知識產權是為了不讓競爭對手銷售自己的產品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利。在實施這種權利的過程中，需要有主動購買自己產品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手。”授予這種壟斷權的根據，“限于在發明者或創作者付出相當勞動，公開其成果，用于服務社會目的等情況下承認其壟斷。”（參見：富田徹男．市場競爭中的知識產權[M]．廖正衡，譯．北京：商務印書館，2000：13，20．））其實，兩者有著共同的立法目標，即保護合法權利，促進社會進步。其不同之處在于，知識產權法是通過保護知識財產所有人合法權益、鼓勵知識創新來實現這一目標；而反不正當競爭法則是通過制止非法競爭行為、維護市場競爭秩序來達到上述目的。所以，我們應當處理好具有獨占屬性的知識產權與反不正當競爭的關系。
一、知識產權法與反不正當競爭法的一般關系
關于反不正當競爭法與知識產權法兩者之關系，涉及他們在私法領域中的地位及其關聯性問題，這是我國近年來法學理論研究的一個熱點問題。相關法律的一般關系分析，有必要從權利屬性以及與權利有關的行為屬性出發，即以知識產權與反不正當競爭的法律品性作為問題研究的基點。
知識產權是特定主體對知識財產所享有的一種專有權。權利的“專有性”，在英文中通常表示為“exclusive”或“monopoly”，我國知識產權著述將其譯為“獨占性”或“壟斷性”。基于專有性即法定壟斷性的特性，知識產權在形式上可視為是一種合法的壟斷權。這種合法壟斷表現在兩個方面：第一，知識產權是國家為激勵創新、促進知識財富增長而創設的制度產品，其“存在”本身即競爭法的除外領域，即知識產權作為合法壟斷，不是反不正當競爭法的規制對象；第二，知識產權是基于智力創造成果所設置的私人產權，其權利主體進行智力勞動或投資是為競爭目的，或在競爭過程中產生智力成果，知識產權保護有助于增強權利主體的市場競爭力[1]。但是，知識產權的“使用”如果構成濫用行為，就會受到反不正當競爭法的制裁。
反不正當競爭是經營者遭受利益損害時得以請求救濟的權利。1967 年《成立世界知識產權組織公約》在第 2 條“知識產權”項下，列舉了作品、發明、標記等智力活動領域產生的權利，其中包括“制止不正當競爭”。受公約影響，在一段時期，我國一些學者采用“反不正當競爭權”或“禁止不正當競爭權”的說法，強調反不正當競爭權是知識產權的一部分，與專利權、商標權、著作權處于并列位置[2]。對“反不正當競爭權”，有學者提出置疑，認為其曲解了反不正當競爭的法律性質，“既無特定的客體，又無積極的權利內容”，不宜作為著作權、專利權、商標權以外的一種新的權利[3]。筆者認為，“反不正當競爭權”在語義上容易產生誤解，如果作為“權利”看待也只能在規定意義上使用。這是因為，反不正當競爭只是一種救濟權，它是基于原權利（如基于有體財產而產生的所有權、基于知識財產而產生的知識產權、基于合同而產生的債權）而派生的權利，其目的在于救濟被侵害的原權利[4]。就其實質屬性而言，所謂反不正當競爭權是權利受到侵害后，權利人請求侵權人承擔民事責任的主張或訴求。此外，反不正當競爭法對知識產權的保護，只是其法律調整功能的有限部分，受該法規制的不正當競爭行為許多與知識產權無涉。因此，將反不正當競爭視為是一種積極權利，甚至將其歸類為知識產權本身，這種觀點是值得商榷的。
盡管知識產權與反不正當競爭具有本原權利與救濟權利之分，但兩部法律無論是在功能目標，還是在保護對象方面都有相通之處，其一般關系在學術界有不同認識，主要有以下兩種代表性觀點：
一是獨立說。該學說認為知識產權法與反不正當競爭法雖然有緊密聯系，但兩法并不能因此融為一體，即知識產權法不能涵蓋反不正當競爭法的全部，反不正當競爭法也不可能囊括知識產權法的所有內容[5]；有學者進一步指出，兩法在價值取向、作用機制、立法技術等方面各具特色，反不正當競爭法屬于經濟法，知識產權法屬于民商法[6]；也有學者將反不正當競爭法歸類為與專利法、商標法相平行的“第三工業產權法”[7]；還有學者從商標權益保護著手，認為知識產權法和反不正當競爭法是并列與同位關系，它們分別有獨立的保護對象、規制方式、效力范圍和保護重點[8]。
二是補充說。該學說認為知識產權法與反不正當競爭法形成了相輔相成的互動關系，在某種意義上，反不正當競爭即是知識產權法律體系的有機制度構成，換言之，知識產權也是反不正當競爭法的重要規制內容。我國諸多學者認為反不正當競爭法為知識產權提供“兜底保護”[9]。日本學者滿田重昭認為反不正當競爭法是商標法的補充保護法，即該法為不受商標法保護的未注冊商標提供補充保護[10]。
筆者贊成補充說，即反不正當競爭法具有對知識產權提供保護的補充功能，這在德國法中被稱為是“競爭法上的智力成果保護”。在這個意義上說，反不正當競爭法可以歸類于知識產權法律體系之中，其理由是：第一，反不正當競爭法以其他知識產權法的調整對象作為自己的保護對象，即對于侵犯著作權、專利權、商標權的行為予以法律制裁。因此，在某些情況下會出現法條競合及優先適用何種法律的問題。第二，反不正當競爭法對與各類知識產權有關而相關法律不能管轄的客體給予保護，以此彌補單一法律制度產生的“真空地帶”。第三，反不正當競爭法對各類知識產權客體的交叉部分給予“兜底保護”，使知識產權的保護對象連結起來形成一個整體。可以說，該法是知識產權領域所涉內容更為廣泛的一種法律制度。盡管在當前的立法例中，反不正當競爭法的調整范圍已越來越廣，擴大到許多與知識產權毫無關系的其他領域。但是，保護知識產權仍是反不正當競爭法的重要任務。
反不正當競爭法與知識產權法的關系，不是等同關系，不能相互替代，而是相互配合、補充地發揮法律功能。正如世界知識產權組織 1988 年所宣傳的那樣，“反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應予保護的權利”。[11]反不正當競爭法在對知識產權提供保護時與專門的知識產權制度有所不同：專門制度是“基本權利法”，即以專有權利為中心，形成主體、客體、內容、取得、行使、限制以及救濟的規范體系；而反不正當競爭法是“行為規制法”，即以維護市場競爭秩序為核心，對各種利用知識產權的行為作為市場行為進行規范，構建了一個“不正當競爭行為”與“反不正當競爭行為”的規范體系。現對反不正當競爭法與專門知識產權法的關系簡述如下：
（1）反不正當競爭法與商標法。在知識產權法律體系中，兩者關系最為密切也最為重要。以至于有學者說，商標法與反不正當競爭法在商標權益的保護上呈并列關系。反不正當競爭法主要是對未注冊知名商標提供反混同保護，而商標法偏重于對馳名商標的反淡化保護。[12]在商業標記領域，反不正當競爭不僅對假冒商標行為進行規制，而且包括擅自使用知名商品的特有名稱、包裝、裝潢以及與此相類似的標記。此外，在非類似商品上使用他人注冊商標（包括注冊商標和非注冊知名商標），或在商品銷售中以自己的商標取代相關商品的他人商標（即“反向假冒”行為），都可以依據反不正當競爭法進行處理。
（2）反不正當競爭法與專利法。就技術領域的法律保護而言，專利法與反不正當競爭有著不同的功能，前者對技術成果授予專利權，后者則對技術成果采取商業秘密保護；此外，兩者也有交叉之處，當一項技術發明申請專利后，獲得授權前，可以援用反不正當競爭法給予“臨時保護”；當一項外觀設計保護期間屆滿，如果屬于知名的產品外觀，可以請求反不正當競爭法提供“繼續保護”。需要注意的是，當技術成果權益糾紛遇有法律競合時，一般應先適用專利法，在專利法未作規定時才考慮使用反不正當競爭法。
（3）反不正當競爭法與著作權法。較之商標法、專利法與反不正當競爭法的關系而言，著作權法與反不正當競爭法的關聯性較弱。在有些國家中，冒用他人的作品名稱或標題，對作品中的虛構形象進行商業利用等，都可認定為與著作權有關的不正當競爭行為。
二、反不正當競爭立法中的知識產權制度安排
我國“反不正當競爭法”自 1993 年實施以來，對于鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為（包括與知識產權有關的不正當競爭行為），保護經營者和消費者的合法權益，保障市場經濟的健康發展，無疑起到了積極的作用。但是，《反不正當競爭法》實施幾近20 年，一直未及修改。由于法律文本原來存在的問題以及競爭法律新近的發展，該法不敷使用而需要完善的地方日益凸顯。現就反不正當競爭立法中的知識產權問題略作如下分析：
（一）競爭法分別立法模式與禁止知識產權濫用
我國反不正當競爭法立法之初，奉行的理論基礎是“綜合調整模式”。根據這種立法模式，反不正當競爭法并不是單一的規制不正當競爭行為的專門法，而是一部包括反不正當競爭、反限制競爭以及某些反壟斷行為的綜合性法律。在該法所列舉的11 種不正當競爭行為中，通常認為公用企業限制競爭、行政性限制競爭、低價傾銷、搭售行為、串通投標行為歸屬于反限制競爭和反壟斷的范疇。隨著我國于 2007 年出臺反壟斷法，專門規制限制競爭和壟斷行為，我國競爭法立法模式已經進入到分別式立法道路。有鑒于此，知識產權濫用問題應該交由作為公法的反壟斷法規制，而不應由反不正當競爭法調整。對知識產權的法律規制，包括私法規制和公法規制兩種：前者首先表現為知識產權法自身規范（如地域限制、時間限制、權能限制）對知識產權行使的限制，同時也體現在民法基本原則（如誠實信用原則、權利濫用禁止原則、公序良俗原則）對知識產權濫用進行約束；后者則是在反壟斷法的框架內來解決知識產權濫用問題。知識產權雖然被視為“合法壟斷權”，其權利本身當然不能假定為反壟斷法所指向的“市場支配力”。但是，知識產權與其他財產權一樣，在適用法律上并不特別地免于反壟斷審查，即知識產權不能構成反壟斷法的“除外領域”。概言之，根據我國競爭立法模式，知識產權濫用問題應交由反壟斷法處理。
（二）經營者資格限定與競爭法調整的主體范圍
現行反不正當競爭法規定不正當競爭行為的主體是“經營者”，即從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。將侵權行為主體限定為經營者，這一規定的不足之處已遭致學界的批評。對此有學者認為，對何為經營者可分別從主體資格和主體行為的不同角度進行界定。前者是為經營活動的法定資格。依此觀點，侵犯商業秘密的企業職工、商業賄賂的法定代表人或者經辦人、無照經營者則不能包括在內；后者強調從事經營活動的行為，行為人即是“經營者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。這種擴大解釋，有助于對現行法的適用。但是，未來的反不正當競爭法的修改，應在調整的主體范圍作出全面的修改。首先，將侵權責任主體即不正當競爭行為主體，從“經營者”擴大到所有從事市場經濟活動的主體，即從事市場交易行為者，就是反不正當競爭法規制的對象；同時對權利或權益主體即不正當競爭行為的受害人，不必強調其“經營者”資格，而泛指擁有知識產權的一切主體（包括作品名稱或標題的創作者、非專有技術成果的發明者、未注冊商標的所有者等）。對權利主體資格與侵權責任主體資格不作限定，可以使反不正當競爭法真正成為“不管法”，發揮其對知識產權“兜底”保護的作用[14]。
（三）侵權行為列舉式規定與概括式條款的增列
反不正當競爭法關于不正當競爭行為采取列舉式規定，既沒有一般性適用的概括條款，也沒有擴展適用空間的“兜底”條款，存在著明顯的封閉性缺陷。從立法技術而言，概括式與列舉式并舉是現代各國相關立法的通行模式，即在開列典型侵權行為類型的清單的同時，規定一個關于侵權行為的概括條款，并授權執法機關根據該條款認定社會生活中新出現而法律未能詳盡列舉的侵權行為。有的學者認為，我國《反不正當競爭法》第 2 條第 2 款規定“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”，就是一個一般性條款。筆者認為，該項條款缺乏一般性條款的必備要素。這是因為，根據該款規定，只有“違反本法規定”的行為，即該法明確規定的 11 種行為，才是不正當競爭行為。可以認為，該款規定只是一個定義性規范，不足以在侵權行為類型清單外作擴大解釋之用。因此，未來的反不正當競爭法在侵權行為一章中，可刪除反壟斷法已規定的限制競爭行為和壟斷行為，列舉規定典型的不正當競爭行為類型，同時增加關于不正當競爭行為認定的一般性條款。
（四）反不正當競爭法與相關民事立法的銜接、協調
基于公平與正義的共同立法目標，知識產權與反不正當競爭法在調整功能上表現了互動與協調。在這里，知識產權保護是兩部法律功能互補的連接點。鄭成思教授曾經說到，“單行的知識產權法與反不正當競爭法之間并不存在一個誰擠占了誰的位置的關系問題，而是后者（或后一部分內容）對前者如何給予補充的問題”。就知識產權保護來說，單行知識產權法在水平上是“強保護”，在范圍上是“窄保護”；而反不正當競爭法在水平上是某種“弱保護”，在范圍上則是“寬保護”[15]。這說明兩部法律在功能上是互補的，但在法律形式上是獨立的。在我國，反不正當競爭法對知識產權保護的規定，有三種類型：一是知識產權本身（如商標權），已有單行立法規定，反不正當競爭法僅提供補充保護；二是與知識產權有關的其他權利（如商業秘密權、商譽權、形象權等），尚無單行法規定，反不正當競爭法提供了專門保護；三是與知識產權有關的財產權益（如作品名稱、標題，知識商品的名稱、包裝、裝潢等），相關單行法未作規定的，反不正當競爭法提供了“兜底保護”。上述分析表明，反不正當競爭法所涉及的知識產權及相關權益，在民事立法中可作出如下制度安排，有的需另行制定專門法律、法規，如商業秘密保護法規；有的可在民法基本法中作出原則規定，如商譽權；有的則交由反不正當競爭法作出列舉式規定。
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