[ 吳漢東 ]——(2013-3-28) / 已閱16357次
三、網絡知識產權中的反不正當競爭規制
網絡技術與基因技術是 21 世紀最具代表、最具影響力的新技術。網絡技術的出現，不但改變了人類的生活方式和社會經濟發展模式，而且對當代各國的法律制度提出了挑戰。正是在這個意義上，人們賦予知識產權制度以鮮明的時代技術特征，將其稱為“網絡知識產權”。由于網絡具有高科技性、虛擬性與即時性的特點，網絡環境下不正當競爭行為技術特性明顯、實施速度快、所涉危害范圍廣泛且結果嚴重。有學者指出了其中須解決的諸多問題，如屏幕顯示和網絡界面的商業包裝、對網上商業秘密的保密措施、網上虛假宣傳等[16]。這些問題不僅損害了相關經營者的合法利益，而且嚴重地破壞了網絡經濟秩序，需要各國反不正當競爭法給予回應。當下問題的研究，重點在于解決網絡環境下反不正當競爭法面臨的知識產權保護新問題，現擇其要而述之：
（一）侵害網絡域名的行為
與域名有關的不正當競爭有兩種表現形式，一是域名搶注行為，二是域名指引失靈行為。這兩種行為都與網絡上的域名使用有關，其后果即是對他人商標、商號或者商譽等商業標志權益的損害。
域名搶注行為，是指域名申請人將他人享有在先合法權益的商業標志作為其域名注冊使用的行為。域名是經營者在網絡空間的身份代碼。在電子商務活動中，由于其具有某種標志識別功能和商業利用價值，域名已經成為企業在互聯網上爭奪的資源和財富。現實生活中的域名搶注者，多次針對他人知名商標、商號或其他商業標記而搶注，且搶注數量眾多，并以公開出讓而謀取利益為目的。域名搶注行為構成網絡環境下的不正當競爭：首先，域名搶注行為嚴重損害了正常的競爭秩序和交易秩序。對于行為人而言，搶注行為即是投機行為，注而不用，注而為賣，旨在謀求域名出讓所帶來的經濟利益；對受害人而言，搶注行為即是侵權行為，商業標志的合法所有人往往會陷入商業被動，無法將其品牌效應延伸至網絡空間。其次，域名搶注行為構成了對馳名商標及其他知名商業標志的淡化。所謂商業標志的淡化，是指對于他人的馳名商標、商號的商業性使用，不正當地降低或弱化了該標志指示和區別有關商品或者服務的能力[17]。反淡化的法律措施，即是將馳名商業標志的保護擴展到非類似的商品或服務上。當前司法實踐已經將搶注域名而導致商業標志淡化作為一種不正當競爭行為加以規制。總之，域名搶注行為具有明顯的非正當性和違法性，是一種損害商業標志權利人合法權利、謀取非法商業利益的不正當競爭行為。域名指引失靈行為，是指通過“埋設”技術手段，如超文本鏈接、加框技術、Meta 標記等，以削弱他人域名指引作用，不正當地利用他人商業信譽的行為。超文本鏈接、加框技術、Meta 標記等是網絡技術發展與應用的產物。在網絡不正當競爭領域，行為人利用上述技術手段，或是通過超鏈接使得用戶在無需通過域名訪問網站即可在互聯網上獲取信息，弱化域名指引功能；或是通過加框鏈接，將他人信息“拉進”自己的網頁，損害他人商業利益；或是通過無標記設置方法，埋置他人商業標志的關鍵詞，在用戶查詢中“搭便車”，造成信息搜索的誤導。當然，使用上述網絡技術并不當然構成不正當競爭行為。在司法實踐中，對網絡經營者不正當競爭的認定通常要考慮兩個因素：一是設鏈者與被鏈者之間是否存在競爭關系，二是是否造成用戶的混淆，即是否對被鏈信息來源發生誤認，或者誤以為設鏈詞與被鏈詞之間存在關聯。
（二）網絡虛假宣傳行為
網絡虛假宣傳行為是虛假宣傳的特殊形式，且在當下是不正當競爭的主要形式。與傳統的虛假宣傳相比較而言，網絡虛假宣傳具以下兩個特點：一是行為責任主體。一般而言，虛假宣傳行為的主體構成有兩類，即商品或服務的經營者（廣告主）和廣告業務的經營者（廣告人）。反不正當競爭法意義上的“廣告業務的經營者”包括了代理、涉及、制作、發布廣告的經營者。在網絡條件下，作為虛假宣傳行為的主體之一，傳統的廣告業務的經營者已為網絡服務商所代替。網絡平臺現已成為極具價值的廣告發布平臺，網絡服務商取代傳統媒體而擔任了廣告經營者的角色。因此，在不正當競爭的網絡虛假宣傳行為中，網絡服務商就成為侵權主體之一；二是行為表現形式。網絡廣告的宣傳形式不同于傳統媒體形式。諸如報紙、雜志、廣播、電視等媒體一般是直接將廣告內容展現在消費者面前，而網絡廣告可采用多種形式，除彈出窗口廣告、網頁廣告外，隨著搜索引擎技術的興起，出現了競價排名、主題推廣等搜索廣告形式。這些廣告形式，既是一種網絡商業服務模式，也可能引發不正當競爭。總之，搜索引擎服務商應視為廣告業務經營者，即具行為主體資格；搜索廣告形式即是網絡環境下的廣告宣傳形式。至于其是否承擔不正當競爭行為的連帶責任，應適用“通知—刪除”（注：我國《侵權責任法》第 36 條第 2 款規定了網絡服務商的“通知 － 刪除”義務，即網絡服務提供者在接到侵權通知后，應按照通知及時刪除相關侵權信息，否則應承擔責任。（參見：吳漢東．論網絡服務提供者的著作權侵權責任[J]．中國法學，2011，（2）．））規則以判斷其主觀過錯，進而認定其應該承擔的法律責任。
（三）網絡商業詆毀行為
在網絡信息時代，互聯網技術平臺成為重要的信息平臺，諸如 BBS、博客、微博等都是提供信息內容的傳播手段；同時也是實施商業詆毀的主要載體，信息接收者往往成為信息的發布者，使得網絡商業詆毀行為難以控制。商業詆毀的不正當競爭行為在網絡空間的出現和漫延，對現行法律帶來了挑戰，其主要問題是：第一，網絡傳播具有雙向互動的特性，其發生的商業詆毀行為主體已不局限于有競爭關系的經營者，網絡用戶、網絡服務商或主動或被動參與，使得侵權法律關系十分復雜。我國反不正當競爭法似可借鑒瑞典、比利時等國的做法，將并無競爭關系的行為主體也作為法律規制的對象；第二，商業詆毀表現形式限定過窄，無法規制網上諸多商譽侵權行為。世界知識產權組織《反不正當競爭示范條款》認為，商業詆毀行為有兩種，一是采取虛假說法的行為。我國反不正當競爭法已作規定。二是采取不當說法的行為，即不公正、不準確、不全面地陳述客觀事實[18]。例如，在電子布告版上刻意散布競爭對手遭受處罰的記錄，在比較廣告中對同類產品使用貶損性言詞，在未有科學定論的情況下片面宣傳某些產品的毒副作用。根據示范條款和現實需要，我國反不正當競爭法在修改時似要作出更為廣泛的規定。
（四）侵害數據庫的行為
數據庫特別是電子數據庫是網絡時代信息儲存與利用的重要載體，往往須借助電腦和軟件才能獲知。所謂數據庫，是指“經系統或有序安排，并可通過電子手段訪問的獨立的作品、數據或其他材料的集合，其主要功能在于向用戶提供一定的信息”[19]。
數據庫保護是當今各國知識產權法中一個備受關注的問題。1995 年歐盟部長理事會正式通過《關于數據庫法律保護的指令》，對數據庫提供兩種保護：凡是具“原創性”的數據庫，通過著作權法給予保護；凡是“非原創性”的數據庫，通過特殊權利給予保護。后者是“對特定對象在并沒有滿足可版權性要件的情況下所提供的類似于版權的保護”[20]，質言之，這是一種反不正當競爭的保護。在歐盟的推動下，世界知識產權組織于 1996 年出臺了《數據庫公約草案》，采取特殊權利保護模式，這種保護獨立數據庫及其內容的著作權保護，不及于生產、運行或維持數據庫的計算機程序[21]。同年，美國就數據庫保護也進行了相關立法。賦予數據庫制作者以“提取”（以任何方式將數據庫內容轉移到另一種介質上）、“再引用”（以發行、出租、在線傳輸等方式向公眾提供數據庫內容）等權利，并以“盜用原則”對數據庫提供反不正當競爭保護[22]。
我國現行知識產權法律對數據庫提供較為有限的保護。2001 年修訂的《著作權法》第 14 條規定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創性的作品，為匯編作品。”這說明，體現獨創性的數據庫可以受到著作權保護，而不具獨創性的數據庫則游離在權利保護之外。對此，我國反不正當競爭法似可參考歐盟的做法，對非原創性的數據庫等“邊緣性作品”提供特殊權利保護。
（五）關于軟件的不正當競爭
網絡環境下與軟件有關的不正當競爭行為主要有兩類：一是通過“反向工程”獲得信息而不正當利用的行為，二是利用軟件技術手段干擾和損害競爭對手同類軟件的行為。上述行為處于著作權法、專利法無力調整的“真空地帶”，必須求助于反不正當競爭法的規制。
在計算機領域，“反向工程”是指為了學習、研究某一軟件的性能，開發與之兼容的產品，或者為了確定原作是否合理，軟件及其復制品的所有人從軟件的目標代碼出發，通過反匯編方式尋找源代碼的活動。關于軟件“反向工程”的合法性，目前已成為國際上研究的熱點問題。在美國，依其著作權法第107 條的規定，軟件的合理擁有者可以通過“反向工程”（即反匯編、拆卸等方式）獲取軟件的思想、運行方法、行為因素等，但由此獲得的信息不得用于獨立創作程序、取得互補性以外的目的，或者給予他人，或用于開發、復制以及市場推廣與該程序具有實質性相似之表達的程序[23]。在我國，著作權法無法對軟件的技術內容提供保護。如果有人將通過“反向工程”獲取的信息作不當利用，就會淡化軟件的獨創性，損害權利人的利益。在這種情況下，反不正當競爭的保護不失為一種補救措施。
在網絡服務業，通用和常規軟件的兼容是軟件產業發展的內在要求，也是保護消費者權益的基本舉措。經營者在開發和推行自己的軟件時，應該恪守商業道德和法律規則。在軟件從產品到服務的轉變過程中，一些軟件經營者利用軟件服務的特征，惡意不兼容同類軟件、強制卸載競爭對手的合法軟件，以及干擾、破壞、阻止和屏蔽他人軟件正常運行。[24]這即是因所謂“流氓軟件”、“惡意軟件”所引發的不正當競爭。此類糾紛具有以下特點：技術手段隱蔽，經營者以軟件正常沖突為名掩蓋其與競爭對手軟件不兼容的主觀惡意；主體身份隱蔽，經營者誘導甚至迫使第三人直接實施不當行為以掩蓋自己操縱不正當競爭的主體身份；意思表達隱蔽，經營者以免費提供軟件的合法形式掩蓋其削弱競爭對手而謀取利益的非法目的。上述情形無法簡單援用反不正當競爭法的經典類型和傳統規則來處理，需要在制度改革創新與法律修訂完善方面給予回應。
述及網絡知識產權的反不正當競爭，列舉式的討論是主要的但往往是不全面的，有些是法律規定的不正當競爭行為在網絡環境下出現的問題，有些則是法律未及規定但卻是與網絡有關的不正當競爭的新問題，無論如何，這些都應是未來反不正當競爭法著力考慮的問題。
注釋:
[1]王源擴．淺論與知識產權有關的反競爭行為及其法律控制[J]．政法論壇，1996，（4）．
[2]文希凱．制止不正當競爭與工業產權[J]．知識產權，1991，（3）．
[3]韋之．論不正當競爭法與知識產權法的關系[J]．北京大學學報：哲學社會科學版，1999，（6）．
[4]魏振瀛．民法[M]．北京大學出版社，2000：40．
[5]馬文耀．知識產權法評述和展望[M]．北京：專利文獻出版社，1997：156．
[6]孫穎．論反不正當競爭法對知識產權的保護[J]．政法論壇，2004，（6）．
[7]李順德．試論反不正當競爭法的客體和法律屬性[G]/ /唐廣良. 知識產權研究：第8 卷. 北京：中國方正出版社，1999．
[8]鄭友德，萬志前．論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護[J]．法商研究，2009，（6）．
[9]楊明．試論反不正當競爭法對知識產權的兜底保護[J]．法商研究，2003，（3）．
[10]鄭友德，萬志前．論商標法和反不正當競爭法對商標權益的平行保護[J]．法商研究，2009，（6）．
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