[ 蔡桂生 ]——(2013-4-1) / 已閱23849次
盡管我們不應(yīng)迷信體系性思考，但是，刑法作為最為嚴(yán)重地合法剝奪公民生命、自由、財(cái)產(chǎn)的法律干預(yù)，它所要求的高度明確性，使得刑法適用必須堅(jiān)決貫徹罪刑法定，才能保障刑事裁判的可預(yù)見性和平等性，否則，刑法的適用就沒有法安全性，當(dāng)事人所面對(duì)的就是刑事判決的非理性和恣意。[27]如果法律沒有明確性，或者法律無法約束刑權(quán)力，就可能造成人民的痛苦。[28]因而，不管社會(huì)如何變動(dòng)，只要穩(wěn)定、平等的刑事判決為我們所期待，“在恪守明確性原則的刑法中，體系性的思考自始便具有優(yōu)先的地位。” [29]日本學(xué)者也中肯地指出：“沒有體系就不可能有學(xué)問……在重視具體的妥當(dāng)性的時(shí)候，也容易忽視刑法的保障機(jī)能。解決問題的思考，應(yīng)只看作為對(duì)偏重體系的學(xué)問傾向提出的警示而已。”[30]
（二）機(jī)能性思考
1．構(gòu)成要件論及其機(jī)能性涵義
前已指出，機(jī)能性方案乃是一種合目的性、主題式、政策性的思考，乃是時(shí)代精神的體現(xiàn)。但是，體系性思考本身其實(shí)是個(gè)更大的政策，比如符合鞏固罪刑法定成果這一更高的需要。換句話說，體系性思考之所以能夠整合各種機(jī)能性方案，乃是因?yàn)轶w系性思考建立在更為根本的機(jī)能期待的基礎(chǔ)之上，同時(shí)，這種更根本的機(jī)能期待又是通過邏輯的不斷推理實(shí)現(xiàn)的。在構(gòu)成要件理論中體現(xiàn)出來的體系性思考和機(jī)能性思考，不是什么刑法新思潮，而是舊思想的新應(yīng)用。思想從來都是舊的，新的叫思潮。體系和機(jī)能的關(guān)系，構(gòu)成了構(gòu)成要件論產(chǎn)生、流變的思想基礎(chǔ)，就好似主義和問題的關(guān)系一般。但機(jī)能性思考并不完全等同于問題性思考，之所以在問題性思考之中，可以“憑借針對(duì)具體案件狀況的討論和共識(shí)”[31]求得問題的解決，乃是因?yàn)閱栴}的解決方案符合了討論者的目的期待，換言之，共識(shí)性方案合乎該問題所涉對(duì)象領(lǐng)域的機(jī)能。故而，所謂問題性思考，乃是機(jī)能性思考的表現(xiàn)形式。
結(jié)合構(gòu)成要件論來看，構(gòu)成要件究竟來自于什么樣的想法？換個(gè)我們熟悉的說法，構(gòu)成要件要承載哪些機(jī)能？通常認(rèn)為，構(gòu)成要件可以有如下的幾種機(jī)能：①罪刑法定的機(jī)能（保障機(jī)能）；②個(gè)別化機(jī)能；③故意規(guī)制機(jī)能；④保護(hù)機(jī)能（一般預(yù)防機(jī)能或呼吁機(jī)能）；⑤違法推定機(jī)能；⑥力圖、參加（或共犯）、罪數(shù)等的基準(zhǔn)機(jī)能；⑦刑事訴訟法上的指導(dǎo)機(jī)能。[32]構(gòu)成要件的這些所謂的機(jī)能，實(shí)際上也就是說構(gòu)成要件這個(gè)概念具有這些方面的意義。日本刑法學(xué)者曾將構(gòu)成要件的機(jī)能區(qū)分為社會(huì)機(jī)能和理論機(jī)能兩類，以上①到④項(xiàng)屬于社會(huì)機(jī)能的內(nèi)容，而⑤到⑦項(xiàng)屬于理論機(jī)能。[33]筆者以為，日本學(xué)者的這種區(qū)分值得認(rèn)可，依照筆者的理解，在構(gòu)成要件論中，社會(huì)機(jī)能在一定程度上起著價(jià)值取向上的、更為根本的決定性作用，而理論機(jī)能則是構(gòu)成要件論在教義學(xué)中詳細(xì)展開的基礎(chǔ)。在各個(gè)社會(huì)機(jī)能中，保障機(jī)能處于最根本的地位。如果沒有確立保障機(jī)能的首要地位，就必然出現(xiàn)不同機(jī)能之間的相互沖突。即便是備受重視的保護(hù)機(jī)能，在教義學(xué)中，其重要性也必須讓位于限制機(jī)能。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)，用刑法來打擊社會(huì)中的罪惡，只可以是消極的，而不是積極的，否則還不如不要刑法。[34]曲新久教授也正確指出：“刑法以個(gè)人自由為第一位，以社會(huì)秩序?yàn)榈诙唬⒃诖饲疤嵯铝η髠�(gè)人自由與社會(huì)秩序之間的均衡。這是我國(guó)刑法在這個(gè)時(shí)代，或者說現(xiàn)代化所應(yīng)有的選擇。” [35]而在各理論機(jī)能中，違法推定機(jī)能則是最基礎(chǔ)性的機(jī)能，只有構(gòu)成要件承當(dāng)了違法推定機(jī)能，才使得參與、罪數(shù)等其他司法判斷因具備了相應(yīng)前提而更為容易。[36]
晚近德國(guó)刑法學(xué)中出現(xiàn)的機(jī)能性犯罪論體系方案，也是一種合目的性或政策性方案，但這種方案的特殊之處在于，其賴以為指導(dǎo)的“目的”乃是特定的目的或任務(wù)。在羅克辛教授那里，在構(gòu)成要件上，特定的目的體現(xiàn)為明確性的要求，而在不法、違法性、答責(zé)性范疇中則分別是輔助性地保護(hù)法益免受侵害的任務(wù)、利用各種秩序原則解決沖突、一般和特殊預(yù)防的目標(biāo)。[37]在京特·雅科布斯（Gunther Jakobs）教授那里，不法和罪責(zé)范疇中的任務(wù)分別為認(rèn)知性地保障規(guī)范的效力和積極的一般預(yù)防。[38]筆者認(rèn)為，在以特定目標(biāo)或任務(wù)為指導(dǎo)的機(jī)能性方案里，構(gòu)成要件依然應(yīng)當(dāng)滿足明確性的要求，而這種要求其實(shí)正源于保障機(jī)能這種社會(huì)機(jī)能。出于維持保障機(jī)能的考慮，在構(gòu)成要件層面，遵守明確性原則已經(jīng)就考慮了刑事政策的要求，機(jī)能性思考只能限于限制可罰性的方向。如果借機(jī)能性方案擴(kuò)張可罰性，則違反了罪刑法定原則。
罪刑法定原則是近代刑法學(xué)區(qū)別于古代刑法學(xué)的關(guān)鍵所在。而我國(guó)正處于現(xiàn)代化的快速轉(zhuǎn)型過程中，因而，在判斷不同的構(gòu)成要件論以及犯罪論體系是否符合我國(guó)實(shí)際情況時(shí)，最重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)是這種理論或體系能否有效貫徹保障機(jī)能。雖然任何學(xué)說都有可能因?yàn)檫\(yùn)用者的原因而遭到不恰當(dāng)?shù)膽?yīng)用乃至濫用，但在選擇構(gòu)成要件的學(xué)說時(shí)，應(yīng)在不違反法律規(guī)定的前提下，以最能滿足保障機(jī)能者為佳，這樣才更為穩(wěn)妥，更能減少失誤。同時(shí)，以邏輯為核心內(nèi)容的體系化，則是用以衡量個(gè)別性的機(jī)能性問題思考的標(biāo)準(zhǔn)。許內(nèi)曼教授早已指出：為了檢測(cè)法官的“個(gè)別決定邏輯上是否相容”，需要一“控制及批判的工具”，這種控制及批判的方法“便是將個(gè)別之判決主旨予以普遍化（Verallgemeinerung）……可是，這種普遍化已經(jīng)是一種體系建構(gòu)，且因?yàn)槠渫耆狄赃壿嬛绞竭M(jìn)行，因此，我們可以確定，不可能單單籍由采納某種刑事政策即可推導(dǎo)出某特定之法律適用結(jié)果。”[39]同樣，在針對(duì)相應(yīng)的教義學(xué)學(xué)說加以選擇時(shí)，更是不能忽略其體系上的邏輯自洽。邏輯是法學(xué)之所以為科學(xué)的根本依據(jù)。如果連自圓其說都做不到，那么不管它再符合人們的機(jī)能期待，也只能是空洞的口號(hào)而已，而根本算不上什么科學(xué)。我國(guó)傳統(tǒng)的思維方式并不像歐陸那樣注重邏輯，所以，邏輯應(yīng)予以特別強(qiáng)調(diào)。
2．作為反面教材的政策性方案
我們強(qiáng)調(diào)過體系性思考應(yīng)當(dāng)適度，機(jī)能性思考同樣也要接受限制，尤其是不可人為地加以濫用。這種濫用，典型地體現(xiàn)在實(shí)踐納粹政策的德國(guó)基爾學(xué)派的方案中。基爾學(xué)派濫用了合目的性和政策性思考，拋棄了體系邏輯。[40]一般的教科書不介紹這一部分內(nèi)容，但我們不能忘記歷史，基爾學(xué)派的觀點(diǎn)其實(shí)至始至終都在以歷史反面教材的意義給人們以警示，故而，筆者也感到有必要指出該反面教材，以供批判使用。但在學(xué)術(shù)中，同時(shí)要反對(duì)因批判這種濫用而抹殺正常的機(jī)能性思考，進(jìn)而走向另一個(gè)極端，即只強(qiáng)調(diào)體系邏輯，而完全無視方案的機(jī)能。
基爾學(xué)派在納粹時(shí)代盛極一時(shí)（主要是1935-1938年），除政治上的原因外，其本身卻也有方法論基礎(chǔ)（主要是胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)），但這種方法論遭到了濫用。[41]基爾學(xué)派主張?jiān)诜ǖ乃夭闹袑で髮?shí)質(zhì)的法律概念，因而提倡本質(zhì)而具體的考察，希望將刑法原理原則從社會(huì)內(nèi)部秩序中或國(guó)家風(fēng)俗秩序中求取，形成所謂整體考察法。[42]基爾學(xué)派在刑法中的代表人物是分別于1933-1939 、1935-1941年任教于基爾大學(xué)的達(dá)姆（Dahm）、沙夫斯泰因（Schaff-stein）。除了這兩位典型的代表者之外，受到納粹思想影響、但并非基爾學(xué)派代表人物的其他刑法學(xué)者，還有相當(dāng)之多，幾乎囊括了當(dāng)時(shí)的所有重要學(xué)者。在這些學(xué)者中，只有沙夫斯泰因悔恨地稱“倒向納粹主義”為“歧途”。[43]這種現(xiàn)象是相當(dāng)不正常的，喻海松博士也正確地指出：“德國(guó)納粹時(shí)期，刑法立法與司法被急劇地極端化，完全為納粹統(tǒng)治服務(wù)；眾多頗具學(xué)術(shù)造詣的刑法學(xué)者也無法抗拒納粹主義的侵蝕，學(xué)說進(jìn)一步納粹化。在法治不正常時(shí)期，刑法立法、刑事司法和刑法理論均難以抗拒政治的干擾，甚至?xí)险蔚男枨螅蠖鄿S為專制獨(dú)裁的附屬，甚至是幫兇。”[44]
回到具體方案上，20世紀(jì)30年代時(shí)，沙夫斯泰因認(rèn)為，只有借助“本質(zhì)觀”才能超越“純粹分析性的方法論”，以形成只符合國(guó)家社會(huì)主義的理念的“整體、具體的觀察法”，只有“整體、綜合的本質(zhì)性的方法”才適合于確定犯罪概念。[45]這其實(shí)是一種實(shí)質(zhì)的犯罪概念。達(dá)姆也主張，新的德國(guó)刑法科學(xué)必須轉(zhuǎn)向本質(zhì)性、整體性思考。[46]基爾學(xué)派在刑法教義學(xué)上的具體主張就是實(shí)質(zhì)的犯罪概念，亦即認(rèn)為犯罪是“侵害了對(duì)民族共同體的義務(wù)”（沙夫斯泰因語(yǔ)）或“叛國(guó)”（達(dá)姆語(yǔ)）。同時(shí)，要徹底刪除法益概念和取消構(gòu)成要件、違法性和罪責(zé)的區(qū)分。達(dá)姆針對(duì)構(gòu)成要件這個(gè)概念寫道：“構(gòu)成要件這個(gè)概念和這個(gè)詞或許應(yīng)該從刑法教義學(xué)中消失。構(gòu)成要件論不僅沒有成果，反而是有害的。它模糊了犯罪的本質(zhì)和內(nèi)在性質(zhì)，它甚至并沒有辦法有助于……從邏輯上理解各種犯罪的核心。因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)、核心正是無法通過‘邏輯，加以理解的，而只能經(jīng)由研究犯罪的現(xiàn)實(shí)存在和考察犯罪所包含的無秩序來把握。”[47]以盜竊為例，“并非任何一個(gè)以非法占有目的拿走他人動(dòng)產(chǎn)的，都是盜竊犯，而只有依照其本質(zhì)看來是盜竊犯的人，才是盜竊犯。”[48]
基爾學(xué)派的方案在當(dāng)時(shí)很快就引起了爭(zhēng)議。他們遇到的最嚴(yán)厲的批評(píng)來自施溫格[49]和齊默耳。例如，施溫格就批評(píng)基爾學(xué)派的主張為刑法上的非理性主義。[50]他還指出了廢除構(gòu)成要件的后果：“若刑法法規(guī)只是簡(jiǎn)單寫幾個(gè)關(guān)鍵詞，比如，盜竊者處自由刑或殺人者處死，那何者為盜竊犯、何者為殺人犯，就需法官加以裁量。在現(xiàn)代國(guó)家中，這樣的刑法法規(guī)的后果便是導(dǎo)致實(shí)踐中的大量不平等，這必定是不正義的。每個(gè)法官都將認(rèn)為不同的要素具有決定性作用。有的法官可能以為，行為人行為時(shí)具有牟利目的就足以成立盜竊，有的法官則認(rèn)為有占有目的便已足，其他法官則認(rèn)為決定性的是行為人行為時(shí)是否具有可責(zé)難的貪欲等。這時(shí)，每人都可以拿自己的法感情和‘健康的公眾感覺’作為理由。完全相同種類的案件將分別因法官的個(gè)人意見的不同而得到不同的評(píng)價(jià)。對(duì)法律和正義的信念和對(duì)法庭上法官的信任必定消失不見。”[51]
當(dāng)時(shí)，除施溫格和齊默耳這種針鋒相對(duì)的批判外，還有一種做法是折中的思路，即一方面接受基爾學(xué)派的特定觀點(diǎn)，同時(shí)又試圖將之吸納到“傳統(tǒng)的”法學(xué)概念框架中去。正如梅茨格爾一樣，他一方面反對(duì)沙夫斯泰因取消違法性和罪責(zé)之界分、并以所謂“義務(wù)違反性”概念無替代地刪除法益概念的嘗試，另一方面卻同時(shí)部分接受了他們的方案，并形成“整體的犯罪”的見解。[52]
因1937年后，有的學(xué)者不再任教于基爾，而拉倫茨、達(dá)姆和沙夫斯泰因則被調(diào)往其他學(xué)校，因?yàn)楫?dāng)時(shí)納粹德國(guó)文化部認(rèn)為，因德國(guó)缺乏符合政治的新人力量，故將體制中學(xué)者都集中在基爾沒有意義。這樣，基爾學(xué)派的成員就無法再聚集在一起實(shí)現(xiàn)構(gòu)建符合時(shí)代的具體、整體的法律思想這一目標(biāo)了。[53]后來基爾學(xué)派成員撤銷了自己的主張，尤其是1938年后的達(dá)姆和沙夫斯泰因。面對(duì)施溫格等人的批判，達(dá)姆認(rèn)為，他只是想批判過分的抽象化，要求關(guān)注具體現(xiàn)實(shí)，而不是要完全廢除體系中的某個(gè)成分。[54]他寫道：需要拒絕依《蘇俄刑法典》第6條[55]為樣本的一般條款，沒人在刑事政策和刑法文獻(xiàn)中主張這種條款，梅茨格爾借此判定1926年《蘇俄刑法典》第6條不符合德國(guó)思想，以否定基爾學(xué)派的觀點(diǎn)是有所誤解：“或許導(dǎo)致誤解的原因在于：我在上述文章（《犯罪和構(gòu)成要件》—引者注）中說了反對(duì)‘構(gòu)成要件這個(gè)概念和這個(gè)詞’的話。由此，人們可能以為，我支持一部‘沒有構(gòu)成要件的’，也就是說不存在特定的犯罪類型的刑法。但我現(xiàn)在和當(dāng)時(shí)從一開始就不是這個(gè)意思：我是質(zhì)疑構(gòu)成要件符合性和違法性之間嚴(yán)格和無例外的區(qū)分，因而反對(duì)把不違法的舉止也包含進(jìn)來的構(gòu)成要件概念。” [56]這一切使得基爾學(xué)派的項(xiàng)目在1945年之前便已停止。1939年戰(zhàn)爭(zhēng)開始之后，討論的問題轉(zhuǎn)向了“行為人類型”這一領(lǐng)域。[57]
由上可知，在我們今日的刑法教義學(xué)中，大致應(yīng)遵循的底線是：
首先，不得刪除構(gòu)成要件概念。因?yàn)榇_定的構(gòu)成要件可以將不成立犯罪的行為確定地排除出去，以有力地貫徹限制機(jī)能。但是，若給構(gòu)成要件填充以不正義的內(nèi)容，或者立法本身就不明確、不正義，則構(gòu)成要件概念可能也無能為力。
其次，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持非精神化的法益概念。但需注意的是，即便主張通過遵守規(guī)范以保護(hù)法益，也不能算是刪除法益概念。理由在于，按照今日德國(guó)的規(guī)范理論，無論是行為規(guī)范，還是制裁規(guī)范，其目的都是法益保護(hù)，盡管制裁規(guī)范的法益是規(guī)范的效力。在行為規(guī)范上，受保護(hù)的法益是生命、健康、行動(dòng)自由、尊嚴(yán)等，這也是通常所理解的法益。[58]法益不可精神化，否則便意味著取消法益概念。不管是個(gè)人法益，還是集體法益，都是蘊(yùn)含在相應(yīng)的具體受保護(hù)對(duì)象中的特征或狀況，而不直接就是精神。例如，某人說自己身體健康出了問題，就不是在說某種精神，而是在經(jīng)驗(yàn)的意義上講自己身體的某種特征或狀況。[59]
最后，在刑法教義學(xué)上，不應(yīng)主張實(shí)質(zhì)的犯罪概念。正如我國(guó)學(xué)者所稱的那樣，“實(shí)質(zhì)的犯罪概念是罪刑法定的墳?zāi)埂薄60]
此外，值得注意的是，德國(guó)學(xué)者福格爾教授在考察了納粹主義對(duì)刑法的影響后指出，在刑法教義學(xué)中，“值得批判的是，在前提中‘改變了’傳統(tǒng)刑法概念，并代之以高度不確定性、高度規(guī)范化和去除區(qū)分的方案的擴(kuò)張一實(shí)質(zhì)的教義學(xué)。教義學(xué)不應(yīng)建立在像共同體（Gemein-schaft）、忠誠(chéng)、叛國(guó)、義務(wù)或動(dòng)作非價(jià)（Aktunwert，又譯為動(dòng)作無價(jià)值）這類高度倫理性的、可以意識(shí)形態(tài)化的概念之上。例如，在正當(dāng)化、參加或力圖學(xué)說中主觀化趨勢(shì)應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭种疲瑯拥兀辽僭谧C立刑罰層面，像思想或生活方式罪責(zé)（Gesinnung oder Lebensfuhrungsschuld）這類行為人導(dǎo)向的概念應(yīng)當(dāng)予以避免。” [61]福格爾教授的這一論述是有益的，他指出了刑法教義學(xué)中哪些概念容易被濫用。但是，這些容易意識(shí)形態(tài)化的概念，也并非均需一概廢除，“義務(wù)”這個(gè)概念便是其例，例如，在不作為犯和過失犯中，我們都仍然討論保證人義務(wù)和注意義務(wù)。福格爾教授列出的概念清單是在提醒我們注意這些概念容易遭遇誤用乃至濫用。因?yàn)橐坏┦ゾ瑁魏沃贫仍O(shè)計(jì)、任何法律及其學(xué)說，都有可能被濫用，嚴(yán)重時(shí)甚至?xí)八查g納粹化”。[62]像法益這種幾乎可稱得上“自由的堡壘”的概念，都有可能因?yàn)榫窕＜白杂傻挠行ПＵ希螞r其他法律概念了。畢竟，“世界離獨(dú)裁只有五天”。[63]盡管如此，我們依然不能否定借助合理的法律制度和學(xué)說將這種濫用可能性降到最小的必要性以及相應(yīng)的種種努力。
三、構(gòu)成要件的類型性和罪刑法定的關(guān)系
在法理學(xué)上，構(gòu)成要件這個(gè)詞，本用于指稱作為法律后果之前提條件的法律表述。但自近代以來，在刑法領(lǐng)域，構(gòu)成要件中蘊(yùn)含的類型意義受到了人們的重視。在貝林那里，構(gòu)成要件是一種指導(dǎo)形象，而在梅茨格爾以后，人們至少都將之理解為不法類型。可見，類型性是構(gòu)成要件的一個(gè)重要屬性。究竟應(yīng)當(dāng)如何理解構(gòu)成要件中包含的這種類型性？為何這種類型性體現(xiàn)了罪刑法定？以下便探討這兩個(gè)問題。
（一）連接規(guī)范和現(xiàn)實(shí)的構(gòu)成要件
德國(guó)學(xué)者哈塞默（Hassemer）指出：[64]
構(gòu)成要件及其要素與現(xiàn)實(shí)之間具有獨(dú)立形式的關(guān)聯(lián)，它們既非純粹事實(shí)的東西也非純粹事實(shí)的種類，而只是其與刑法相關(guān)的東西。它們雖然和現(xiàn)實(shí)相關(guān)，但只視該現(xiàn)實(shí)性為傳達(dá)（vermittelt）或改造的現(xiàn)實(shí)性。雖然它們?cè)谧⑨寣W(xué)上不完整且向現(xiàn)實(shí)開放，但卻總是已傳達(dá)出該現(xiàn)實(shí)性的一特定視角。若人們認(rèn)為，一般概念因?yàn)楦緵]有涉及它所指稱的事情的現(xiàn)實(shí)發(fā)生（Vorkommen）而只代表潛在可能性（Potentialitaet）（這種一般概念的前提通常只是事情有可能發(fā)生），而事情則代表現(xiàn)實(shí)性（Aktualitaet），這樣，便可以由上可知，我們這里必須處理的語(yǔ)言形象（即構(gòu)成要件—引者注），既非純粹的潛在可能性，也非純粹的現(xiàn)實(shí)性。它在一定程度上處于一般概念和所指稱的實(shí)存這二者之間，若允許我這樣說的話，它是受潛在可能性限制的現(xiàn)實(shí)性，或者是受現(xiàn)實(shí)化限制的潛在可能性。藉此之見，假使想要給構(gòu)成要件及其構(gòu)成要件在概念邏輯上予以歸類，那就必須將之稱為類型。
由此可見，作為類型的構(gòu)成要件既不是抽象概念，也不單純等于案情，而是抽象概念和需加以處理的案情之間的中間形態(tài)，這種“中間性”即指“既關(guān)涉現(xiàn)實(shí)，又關(guān)涉規(guī)范”。[65]我國(guó)學(xué)者也指出，構(gòu)成要件就是溝通“實(shí)存”與“當(dāng)為”、“事實(shí)”與“價(jià)值”的媒介。[66]同時(shí)，在哈塞默看來，并不是僅有含價(jià)值的規(guī)范構(gòu)成要件要素才有類型性，而是所有構(gòu)成要件及其要素均有類型性。構(gòu)成要件超出了編纂構(gòu)成要件的制定法體系，而指向法典體系外的現(xiàn)實(shí)，只有和體系外的現(xiàn)實(shí)相結(jié)合才能被完全理解，這種面對(duì)現(xiàn)實(shí)的開放性，決定了構(gòu)成要件是一種類型。[67]
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