[ 董興建 ]——(2013-4-8) / 已閱9893次
[摘要]鑒定意見沖突曾是反復討論與經常曝光的敏感問題，是導致案件質量與司法公信力下降的一個原因。新刑事訴訟法修改后明確將鑒定結論變為鑒定意見，規定了異議鑒定意見的鑒定人的權利義務。質證規則，是出庭作證的鑒定人將面臨的重要任務與技能，法醫學鑒定人和有專門知識人應對此高度重視。
[關鍵詞]法醫學 鑒定人 鑒定意見 質證
2009年8月13日的《人民日報》在第10版政治專欄中，刊發了《司法鑒定，到底誰說了算》的文章，該文認為“多次（4）鑒定，結果迥異，檢察院起訴時為何采納輕傷結論？由此引發社會爭議”。如何面對有爭議的鑒定意見，其實并不算是新問題。
早于2005年春，《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》在明確對司法鑒定統一管理時，亦在第11條中規定：“當事人對鑒定意見有異議的，鑒定人應當出庭作證”。在訴訟活動中，鑒定人對訴訟涉及的專門性問題，運用科學技術或者專門知識進行鑒別、判斷，提供鑒定意見。作為一種證據鑒識方法，司法鑒定本質上屬于科學認知活動，其任務是為辦案人員正確認定事實、準確適用法律提供專門性證據。作為證據之一的司法鑒定，不具有也不應有預定的證明力，惟經法官審斷后方可作為定案的根據；同理，任何鑒定機構出具的鑒定意見，都不得當然地享有權威性。因此，當事人對鑒定意見有異議的，一方面可以申請補充鑒定或重新鑒定；另一方面，更為重要的是享有質證的權利。由此看來，法醫學鑒定人出庭作證，應被認為是我國司法鑒定體制改革的一項關鍵舉措。[ 對鑒定意見不一致的現象，筆者曾在界限性損傷的研究中提出了法醫學鑒定人出庭作證與論證鑒定意見的建議。見：董興建，界限性損傷的特征與意義，中國司法鑒定，2005，1（29）。]
一、法醫學鑒定人出庭作證的必要性
（一）、有爭議的鑒定意見是法醫學鑒定人出庭作證的客觀需要。
鑒定意見的爭議是客觀存在的，這主要與該類鑒定的特殊性有關。除了鑒定人的主觀故意或重大過失外，還有這樣一些客觀的因素影響著法醫學鑒定。
1、損傷本身的變化性。在鑒定中，法醫學引發的爭議最多。而在法醫學鑒定中，損傷程度的鑒定誘發的爭議又是最多的。由于被鑒定人在受傷后，要經歷一個臨床治療與恢復的過程，因此損傷情況是變化的。而刑事訴訟是一個有著嚴格期限的訴訟進程，立案、偵查、逮捕、起訴每一個環節的時限都有著明確規定。一些鑒定人在難以預測損傷的后期變化與歸宿時，常會使用目前評定為輕傷或重傷的結論。當然，鑒定人的經驗會影響其對損傷變化預測的準確性，從而影響其對結論的判斷和表述的選擇方式。
2、損傷檢測的不一致性。在損傷程度的檢測手段中，雖然有一些規范，但并非都是可以得到一致結果的檢測手段。此一方面與損傷本身的變化有關，另一方面也與檢測人員的方法和經驗密不可分。比如對肢體功能、肌力的評測等。
最后，一些特殊的傷情，由于與鑒定標準區分傷情程度的表現接近而難以劃分如界限性損傷，從而導致不同鑒定人的認識不一，得出不同的鑒定意見。
其實，出現有異議的鑒定意見，尤其在司法鑒定體制的完善與法庭科學的不斷發展中，并非是不正常的現象。媒體撰文所說的需要一個權威性鑒定或者由該專門性問題的專家來最后裁決，后者即使會可能存在，這樣的情形也非常少。對專門性問題的司法鑒定或者專家意見的采信問題，雖然一直是一個難題，各國的法律卻均未奢求出現一個權威機構以“一錘定音”；引入專家陪審員的建議，也由于其可能產生預決力而偏離司法公正的應有意義而受責難。相反，以法庭質證來審查鑒定意見的科學性，卻是目前法律界的一個共識。專業的歸專業，法律的歸法律，這是鑒定人與司法人員應強調的自然理念。在2012的刑事訴訟法修正案中，該意見被新的刑事訴訟法采用，并于第187條第3款規定：有異議鑒定意見的鑒定人經人民法院通知，應當出庭作證。鑒定人拒不出庭的，鑒定意見不得作為定案的根據。該條款的規定為鑒定意見沖突的現狀作出了最終選擇，能夠有效避免多次重復鑒定的現狀。
�。ǘ�、法醫學鑒定人出庭作證是保障當事人權利，維護訴訟公正與司法公信不可替代的方式。
無論是對抗模式或者糾問模式的庭審，證人出庭作證都是整個庭審得以順利、公正進行的重要條件。英美法系的當事人主義審判模式和大陸法系的“自由心證”制度都有賴于證人的口頭證言。法醫學鑒定人雖然具有可替代性，但是法醫學鑒定人出庭作證同樣有利于提高審判的公正性。在英美法系與大陸法系國家，法醫學鑒定人出庭作證不僅是直接言辭規則的體現，又是案件利害關系人的質證權利保障，是法庭查明事實進行裁判的一個重要程序。
從2003年的“天價葡萄案”到2008年影響較大的“甕安、石首事件”、“躲貓貓”事件等，無一不與鑒定有著密切關聯，后者甚至就是對鑒定本身的不認同演發的。在全國人大決定規范司法鑒定管理近5年的今天[ 本文寫作于2010年底，2011年5月發表于四川省檢察院內網，參見：http://10.51.1.7/goa//adjunct/C001/pubinfo//20110509/PubInfo/510000/2011/5100000000000000_PUB_AJUNCT_INFO_000000000037861.doc，2013年4月8日訪問，本次略作修改。。]，對避免鑒定行業的信任危機并沒有達到預期的效果。有學者指出，在涉及專門性問題的訴訟中，法庭過分依賴專家及鑒定機構在相關科學領域內或行業內的影響，未能形成采信鑒定意見的共識或普遍性規則，缺乏對鑒定過程的程序監控，鑒定程序存在的問題最終導致鑒定意見公信力的衰減[ 邵俊武：專門性問題的訴訟證明與證明的科學，第二屆證據理論與科學國際研討會論文集（上），205-220。]。
當前的司法實踐中還存在這樣一種現象：法院審判過的案子，認定事實清楚，證據確鑿，適用法律準確，但當事人就是不認可[ 李鈞德：司法公正要讓百姓看得見，新華每日電訊，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2008-03/17/content_7806922.htm。]。大法官丹寧勛爵曾言：“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”。以看得見的方式保障司法公正不僅是法律實現的重要形式，也是訴訟程序的公正價值所在。據統計，我國的法醫學鑒定人出庭率低于5%[ 何禮果、陳洪明等：司法鑒定人出庭作證制度研究，見《經濟與社會發展》， 2004，2（6）。]。這不可避免地影響到司法鑒定的權威，同時也給司法公正也造成了難以估量的負面影響。更要緊的是，它削弱了法醫學鑒定人出庭制度在訴訟中的應有作用。完善我國的法醫學鑒定人出庭作證制度已成為司法鑒定制度改革的當務之急。如果當事人雙方的質證權利無法行使，就會導致其對司法鑒定意見產生懷疑，重則直接損害司法的公信力。
綜上所述，除了細化對法醫學鑒定人的管理和提高鑒定人素質外；更重要的，是要切實執行法醫學鑒定人出庭作證的規定，建立健全質證規則，有效監督鑒定過程，直接質詢鑒定意見，提升社會對鑒定行業的信任感，保障司法以看得見的方式實現公平與正義。法醫學鑒定人出庭作證，其實就是對抗中的合作，以期查明案件事實，實現和維護司法公信。
二、規范法醫學鑒定人出庭作證
根據訴訟法的規定，有異議的鑒定意見未經法醫學鑒定人出庭作證，闡明司法鑒定的過程、根據和結論，回答控辯雙方和法官的提問，則不能作為定案根據。有學者設想在相應的證據規則中確立法醫學鑒定人出庭作證的保障制度，以解決其出庭作證。該制度涉及鑒定意見的可采性、不能出庭作證的救濟、出庭作證制度的例外及經濟補償制度安排等四個方面內容[ 陳瑞華：論司法鑒定人的出庭作證，見《中國司法鑒定》，2005（4）。]。2008年，北京市高級人民法院等一些法院專門就法醫學鑒定人出庭作證作出了試行規定。規定明確，在法醫學鑒定人出庭作證中，涉案的控辨雙方可詢問該鑒定意見的鑒定程序、方法、過程和依據的鑒定標準，法醫學鑒定人應當向法官說明該結論是否科學、合理、合法[ 成都市高新區法院《關于司法鑒定人出庭作證的若干規定》（試行），第10條。]；質詢主要針對鑒定意見中有遺漏、矛盾、模糊不清和有爭議等方面的內容[ 北京市高級人民法院《關于司法鑒定人出庭作證的規定》（試行），第9條。]。
法醫學鑒定人在出庭作證，接受質詢時，主要應圍繞以下內容展開：
1、鑒定意見的證據能力。證明能力即證據的資格，是證據準入的最低要求，主要的內容有合法性與相關性。關于證據能力的規則比較多，對鑒定意見來說，可以從下面的內容進行質詢。如：鑒定范圍是否屬于專門性的問題，委托的程序是否符合規定，有無回避的情況；材料的取得是否合法，有于應當排除的鑒定資料；使用的方法是否符合標準，檢驗過程是否符合規范，觀察數據是否客觀正確，檢驗記錄與文書制作是否符合鑒定要求等。
2、鑒定意見的證明力。證明能力與證明力經常是互相交織在一起，沒有證明能力的證據肯定不能賦予證明力。證明力是一個可以進一步量化的證據屬性，具體指證據的實質性與證明性。在判斷證明力方面，美國證據法演進中在對專門性問題采信標準方面取得的認識經驗，是值得借鑒的。從Fray規則到Dubert規則，以至Kumho判例，這些經驗性的認識值得我們參考。通常認為，證明力的自然科學屬性大于法律屬性。法律規則在對鑒定意見的證明力判斷上，常顯得有心無力。而在鑒定意見方面，此現象尤其突出。
最后，在質證結束難以最終裁定的鑒定意見，有可能提請復核鑒定或者專家委員會審查。
此外，對于作證不能的救濟。如無正當理由拒不出庭作證的法醫學鑒定人，法官和法院有權采取強制措施，如科以罰款或者建議責令停止執業、取消資格等。對有異議而不能當庭予以質證的，法院應當裁定補充鑒定或者重新鑒定。
法醫學鑒定人質證的程序與內容
1、質證前的準備。
�。�1）法庭通知法醫學鑒定人出庭作證的，應當在開庭3日前送達。
出庭參加質證的法醫學鑒定人可以鑒定本人，也可以是其委托的其他鑒定人。具備相關知識，有資質的鑒定人是出庭參加質證的前提。受委托的鑒定人應熟悉該鑒定意見所可能涉及的專門性知識。
參加質證的法醫學鑒定人與案件的委托人取得聯系，了解是否依法告知案件當事人用作證據的鑒定意見，是否有異議以及異議的主要內容。必要時應聽取其意見。
熟悉法庭程序，審查委托資料與檢驗過程，準備相關材料。
2、參加法庭質證
�。�1）宣讀鑒定書。
�。�2）接受委托方的詢問。對于雙方無爭議的資質、委托程序可略過。主要內容有委托材料、檢驗方法和過程、鑒定的標準與依據即可。
�。�3）接受對方的詢問。依次為辨護人、鑒定人或案件當事人。
�、勹b定意見涉及的問題是否系專門性問題范圍。如目前對繼續治療費用鑒定中的確切金額的鑒定意見，涉及責任承擔（此為法律適用而非專門性問題的爭議事項)的鑒定意見等等。鑒定意見不得對專門性問題中屬于法官獨立裁判的事項即最終爭點作出鑒定。
�、诜ㄡt學鑒定人品格方面。對既往鑒定重大失誤、違紀事項的詢問。鑒定人可以與本案事實及鑒定意見沒有相關性或以可能對審查本案鑒定意見導致偏見提請法庭制止。
�、畚胁牧系恼鎸嵭耘c合法性。鑒定依據的委托材料由誰提供，由誰制作，由誰提取、固定、保存與送檢。注意是否存在應當排除的鑒定材料。如診治中的案件相關人的虛假陳述、鑒定人自己在診治過程中形成的書面記錄。對于鑒定人所在單位及其同事所出具的鑒定材料，也可請求法庭予以排除，是否同意由法庭決定。
�、荑b定時限的選擇與病情治療的可能性等。
�、輽z驗過程的客觀性與合理性。檢驗方法的標準或者行業的認可情況，檢驗結果的可信性與可能的誤差影響。
�、掼b定采用鑒定標準的理由與依據等。
聽取異議方宣讀鑒定書。
聽取異議方對該鑒定書的詢問。
提出上述該項向異議方鑒定人的詢問。此項主要由案件委托人與鑒定人發問。
在上述詢問中的以下問題，法醫學鑒定人可以僅就檢材、鑒定的條件及方法予以簡潔說明或不予作答。如：案件中涉及到屬于國家秘密的，用保密性的偵查、技術手段獲取證據的以及案件中涉及個人的非必須公開的隱私。以上圍繞鑒定意見的證據能力提出詢問致爭議中任一方的鑒定意見被排除后，仍不影響繼續對爭議或異議的鑒定意見進行的實質審查。在非常必要的情況下，異議中被排除使用結論的一方可申請延期審理。
雙方向法庭提出和確認異議的爭議點。對于有異議但爭議點不能明確或者爭議點眾多的案件。
雙方就爭點問題進行專門性的辨論、演示。
陳結證詞。就該爭議是否得到明確的證明與解決作出總結，必要時可建議法庭補充鑒定或重新鑒定。
當然，對于非鑒定程序等請求排除鑒定意見的情況，爭點明確，爭議理由較簡單的有異議的鑒定意見，異議雙方可以先后宣讀鑒定書后直接進入到第7項。
3、重要原則
對抗性程序能夠有利于發現事實真相的一個重要條件，就是在理論上平等的雙方中推進。法醫學鑒定人在質證中也應有這樣的理論保障，尤其對一些重大、疑難的案件。如：在可能判處死刑的案件中，法庭除指定辯護律師外，也應考慮指定承擔法律援助的法醫學鑒定人輔助其對用作證據的相應鑒定意見提出質詢意見。新的刑事訴訟法在第192條第2款規定：公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。該條規定，雖然沒有邁出指定法律援助的步伐，卻對鑒定意見的采用為雙方提供了理論上的平等，實為一大進步。
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