[ 張曉冬 ]——(2013-4-11) / 已閱5007次
基金會在重大災害、社會公益活動中所發揮的作用，越來越受到社會各界的關注。同時，如何加強基金會的治理也成為亟待解決的問題。明確界定基金會創立人的地位和權利義務，無論對于相關部門和司法機關依法保護創立人、捐贈人權益，還是促進基金會的長遠發展都有著積極作用。
一、創立人資格
基金會的創立人是指本人或者第三人均有創立基金會意愿，簽署基金會章程將其財產贈與基金會。遺囑人以創立基金會為目的并承諾財產贈與基金會而訂立遺囑為基金會創立人。基金會創立人既可以是自然人也可以是法人。自然人必須為具有完全民事行為權利和能力的人，法人必須是依據屬人法設立的公司、社團或其他商業組織。
關于創立人的資格，各國法律規定不盡相同，一般性要求包括：創立人具有創立基金會的意愿或意思表示，創立人具有完全民事行為權利和能力，創立人或者第三人具有可以贈與之財產。基金會創立行為由贈與行為和執行行為構成，贈與物成為基金會初始財產。
對于贈與，如果發生權益爭議如何認定？筆者認為，贈與是創立人或第三人的單方法律行為，其物權隨基金會章程簽署發生轉移。創立人或第三人為物權所有人的先決條件是具有創立基金會的意愿，物權所有人在贈與發生時放棄權利，繼由基金會享有，創立人或第三人不再為物權所有人。如果發生爭議并訴至法院，應當對贈與發生的權利轉移予以認定。當然，創立人或第三人財產必須是其本人財產，共有財產或合伙財產是否可以成為贈與物需要贈與人與共有人商定。
二、贈與的效力
當贈與物物權轉移，基金會對贈與物的權利受法律保護。一些國家法律規定，贈與人或第三人贈與財產給基金會，其法定繼承人或債權人要求撤銷贈與或裁定贈與行為無效，法院不予支持，除非債權人證明創立人創立基金會行為旨在逃避債務。
基金會訂立章程時，需要考慮創立人的創立和捐贈行為是否違反公共秩序或者強行法規定。如果發生贈與人的贈與物為非法所得或信托財產，贈與物物權轉移給基金會時贈與行為是否有效，法律一般僅原則規定為任何合法財產。如果創立人是信托財產受托人，其違反信托契約將信托財產作為本人財產捐贈的行為不應在此合法財產范圍內。
對于如何識別合法財產，司法認定確存難度。實踐中，創立基金會并捐贈財產必須履行財產來源合法的驗證手續或提供相關證明文件。現代基金會的財產捐贈程序趨于簡化，私益基金會登記后管理委員會開立基金會銀行賬戶接受創立人捐贈或任何第三人捐贈，對于不動產和知識產權的捐贈僅履行相應產權變更及納稅義務，至于捐贈物是否合法，基金會無法識別。這個證明捐贈物合法的舉證責任應該由捐贈人承擔，受贈與方并無證明贈與物合法性的義務。
創立人或第三人為公司、社團或其他法人組織，簽署章程和贈與財產由其授權人執行。通常由法人制作董事會甚至股東會決議，決定捐贈物、數量、方式和時間，同時簽署授權書由被授權人執行。捐贈人捐贈行為是否為無權代理或表見代理應由捐贈人承擔相應責任。法人捐贈如未涉及非法財產，基金會一般規定捐贈不得撤銷。
三、創立人的權利與義務
關于基金會創立前的權利。創立人的權利是簽署基金會章程及約定修改章程的規則、任命首任管理人或管理委員會成員、指定受益人、保護人和監管人。創立人在基金會登記注冊之前有權聲明已簽署的章程無效，撤銷創立基金會的聲明及撤銷基金會登記申請。創立人權利還體現在以合同約定意定代理關系，即代理人代理被代理人根據被代理人授權創立基金會，委任管理人、保護人和受益人。
關于基金會創立后的權利。創立人權利可以在基金會章程里予以保留，其權利為個人權利而非章程約定的權利，因此創立人可以將權利保留、讓與保護人或受益人。創立人這種權利不是對基金會財產的權利，而是對于影響基金會和管理人的權利，如撤銷基金會、解任管理人、變更保護人或受益人和決定剩余財產歸屬等權利。公益基金會目的是為多數人利益，基金會管理和財產處置以多數人利益為唯一目標。因此，法律限制公益基金會創立人在基金會中的權利，只允許其享有有限度的控制力。公益基金會的創立人保留權利條款不得為了創立人或者其家人親屬利益，不得損害公共利益。此外，創立人對基金會的控制權力過多，會影響基金會管理者履行管理義務。
筆者認為，創立人保留權利是基于對基金會管理委員會或管理人可能超越章程和規則范圍的擔憂，甚至對管理人能否使基金會目的實現的不信任。在基金會目的無法達到時，創立人最終如何處置基金會財產是創立人最需要保留的權利。管理人為創立人委任并依據章程和規則管理基金會財產，當然，創立人對財產管理的意愿通過管理人實現。但是這種關系與信托關系中的受托人法律地位不同，受托人為財產所有權人同時履行財產管理義務，而基金會管理人只為負有信意義務的代理人依據章程和規則履行管理義務。前者是信托關系，而后者為代理關系。
創立人應在章程或規則中約定保留基金會解散或清盤時財產分配的最終處置權和成為終身管理成員的權利。當基金會解散，受益人依照章程得到基金會財產收益后，基金會財產是否應該分配給受益人，應該在創立基金會時由創立人在保留權利中體現，因為受益人享有章程和規則約定的受益權。
關于創立人的義務。一旦基金會具備法人資格，創立人應將財產贈與基金會。創立人義務之一是履行債的義務，創立行為成立，贈與在約定的時間內完成。如果創立人未履行贈與義務，基金會可能由于沒有財產而解散。筆者認為，創立人未完成之贈與應視為是對基金會未履行的債務，創立人應承擔給付及違約責任，基金會作為債權人可以行使請求權，可以訴至法院請求支持權利主張；對于以代理人創立基金會并承諾捐贈但未實現捐贈時，被代理人亦應履行債務清償義務，基金會也可行使請求權維護權利。
（作者系武漢大學國際法研究所博士研究生）
