[ 哈里森.謝潑德 ]——(2018-11-27) / 已閱13733次
法律教育和合眾國的未來
[美] 哈里森•謝潑德 著
宋飛 譯
（本文譯自《法律界名人英語經(jīng)典演說辭》 項陽編著（5元叢書第五輯 主編 馬德高 張曉博 范希春） 中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社2000年8月第1版 此次翻譯未經(jīng)原作者及編著者的同意，故僅供學(xué)術(shù)研究使用。）
一、開場白
萬分榮幸受邀來到耶魯俱樂部發(fā)表演講。我從沒上過耶魯大學(xué)，但是對我來說，這里有與我即將講到的話題直接相關(guān)的重要聯(lián)系。我是在位于舊金山的加利福尼亞州立大學(xué)的黑斯廷斯法學(xué)院就讀的。我作為一名學(xué)生真正建立聯(lián)系的唯一的一位法學(xué)教授是一位耶魯大學(xué)畢業(yè)生和耶魯大學(xué)法學(xué)院的前任教師：即羅斯科•T•史蒂芬教授（史蒂芬教授1890年生于蒙大拿州。當他還是一名耶魯大學(xué)學(xué)生時，他學(xué)習(xí)了由威廉•霍華德•塔夫脫講授的憲法課，在塔夫脫任美國總統(tǒng)期間，他被任命為美國最高法院首席大法官）。我曾經(jīng)給他當過法律研究方面的助手。結(jié)果，史蒂芬教授被推薦為美國司法部長。而我也于1967年在設(shè)在華盛頓的美國司法部下屬的反托拉斯部門（史蒂芬教授也曾在此工作過）當律師，這是我自己法律職業(yè)的開始。
與耶魯大學(xué)有關(guān)的第二個聯(lián)系是極具個人意義的，甚至更直接關(guān)系到我所談?wù)摰闹黝}。耶魯大學(xué)法學(xué)院現(xiàn)任院長，安東尼•T•克羅曼，他曾經(jīng)寫過我所認為是許多有關(guān)美國律師業(yè)務(wù)標準在下降的已經(jīng)發(fā)行的書籍中最好的一本：《迷失的律師：法律職業(yè)理想的衰落》（哈佛大學(xué)出版社1993年版）。在我談到的從鄉(xiāng)村律師協(xié)會到州立律師協(xié)會（還在美國全國律師協(xié)會的年會上）去討論為了在美國法律教育和實踐中的改革這些至關(guān)重要的需求，我經(jīng)常性地引用克羅曼院長關(guān)于漸進式損耗的評論，他將律師業(yè)務(wù)模式稱為“律師政治家理想”。
而且在我的印象中，基于這樣和那樣的理由，占主導(dǎo)地位的耶魯氣質(zhì)——也許談它的精神面貌還扯得不夠遠——比其他法學(xué)院更接近——例如，哈佛的——則需要控制精神，控制美國法律職業(yè)需求方向的精神。我希望我所意味的是將來能成為談?wù)撨@一結(jié)論的清晰表達者。
二、通行的律師實務(wù)
安排好的標題是“美國法學(xué)院教育需要改革”。在提出這個話題時，我不僅僅希望告知聽眾，我另外還要警告你們。花費多年研究這一話題之后，我提出了我的觀點，即現(xiàn)在律師的典型行為，如果繼續(xù)未經(jīng)檢驗和未經(jīng)改造，將嚴重地危及我們大眾市民團體的未來健康和安全，也危及我們的政府構(gòu)建的根基，正如美國憲法前言所描繪的那樣，“為了保證我們的人身自由和財產(chǎn)權(quán)益不受侵害。”
為了描述法律教育改革的具體需求，我將以關(guān)于州立律師業(yè)務(wù)的一些觀察開始（我的話題）。
倫敦的勞埃德曾預(yù)測“法律訴訟從恐懼的‘千年蟲’【電腦在識別1999年以后的日期方面存在的缺陷】中涌現(xiàn)出來，它將在美國獨自釋放出總計1兆【萬億】的能量。”然而，電腦工業(yè)的巨頭們卻對這一事物持另一種看法。“當我和人們（就千年蟲問題進行）交談時，”美國信息科技協(xié)會主席哈里斯•米勒說，“除非這一房間中有一個律師想從它里面撈一把錢，否則不會有人會談及法律責任。”他說他的協(xié)會正在盡其所能地教育和培養(yǎng)人們在這一問題上的覺醒意識。“我們考慮的是你該如何處理這一議題。你將它解決掉，而不是虛構(gòu)什么法律責任議題。”
在嚴峻形勢下的（1）訴訟和（2）解決問題的方法之間的區(qū)別恰恰是現(xiàn)在法律職業(yè)界的癥結(jié)是——實際上不良反應(yīng)是，而且很有可能造成災(zāi)難性的經(jīng)濟，社會和政治后果，以及為了職業(yè)矯正，（我們）需要做什么。
一位經(jīng)濟學(xué)家粗略地估計了一下，不必要的訴訟，使公眾每年花費約3200億元。而且我也看到了已經(jīng)公布的提起訴訟的估計數(shù)量，在這個國家每年每一種訴訟都高達八千萬起。這些數(shù)字似乎并沒有滿足我所有的幻想。他們又提供了更多的有據(jù)可查的、可信的數(shù)字，例如，在美國司法部的司法統(tǒng)計署有關(guān)案例分析處理的特別報告中提供了一個縣的1995年7月的民事訴訟陪審案件和判決數(shù)據(jù)。該公署的特別報告分析了美國最大的75個縣一年內(nèi)的762,000起合同、侵權(quán)案件和房地產(chǎn)案件的處理情況。在僅就這三個法律領(lǐng)域（即合同、侵權(quán)案件和房地產(chǎn)案件）,在75個最大的縣的一百萬件案子中，已經(jīng)超過其總數(shù)的四分之三。然而，這份特別報告真正有趣的卻是，它表明在美國存在濫用訴訟權(quán)利的（嚴重）現(xiàn)象。在這762000件案子中，只有1.5％是由陪審團審理的，而自愿調(diào)解的占（61.7％），被駁回的案件也占（10.8％），即決審判解決的占（3.7％），以上情形超過總數(shù)的四分之三（即占76.2％）。
乍一看，人們可能想象的是，這些數(shù)字描述的是一個良好的局面。畢竟，只有1.5％的人受到審判。但考慮一下：在法院門口解決以前發(fā)生的案件的司法費用怎么樣？他們（的花費無疑）是巨大的。但事實是，通過律師所謂的“調(diào)查發(fā)現(xiàn)”和“在實務(wù)中的運作”的正規(guī)預(yù)審程序，構(gòu)成一個惡名昭彰的濫用當代司法實務(wù)的典范。的確，我懷疑在一個美國律師健全的心智中，是否誰也不會（例如，在非正式的、酒桌上的場合）承認在絕大多數(shù)的案件中，即使是相對復(fù)雜的案件中，如果一方的律師的律師能夠一個接一個地緊而有序、直截了當、公正理性地處理，他們（完全）可以只用他們對手通過正規(guī)司法實務(wù)的方法所花費的時間的十分之一的時間就解決了他們的案件。而且在為政府和私人執(zhí)業(yè)三十年以后的我將證明，如果客戶們已經(jīng)得到了他們的律師們的充分的法律咨詢，而且（這些）律師也已受到足夠的理性處理沖突局勢而不是睪丸激素、貪婪或者善意的壞習(xí)慣的培訓(xùn)，只有很少時候會遇到實在不能調(diào)解的案子。
前文所述的事實——其實，我想說在我的第一個私人執(zhí)業(yè)的案件中，它已經(jīng)被體現(xiàn)出來了。在我是原告的律師的那個案子中，由于被告的律師甚至拒絕和我們談?wù)撠熑问欠浅Ｃ鞔_而唯一真正的議題就是損害賠償?shù)膯栴}，我才極不情愿地把這個問題引向訴訟。我自愿提供給被告的律師有關(guān)該案件法律理論和我的委托客戶損害賠償?shù)臅C的一個充分陳述。被告的律師是由一個保險公司出錢雇傭的。他（一度）堅持以雙方的（證人）證詞和進行其他正式調(diào)查發(fā)現(xiàn)（的文件）為準，通過近兩年的時間才同意調(diào)解。我的委托客戶曾提出如果此案未經(jīng)正式（預(yù)審）程序，而只采取即決審判方式，就愿意和解，此案（本來頂多）半天就可以結(jié)案，可是我們卻花了五倍以上的時間和精力（才了結(jié)此案）。
當我到了（被告的）辯護律師的辦公室，拿出清算支票的時候，我問他這個案子為什么不可以通過我們原來建議的方法解決。他還在為他堅持要通過正式的訴訟程序而辯護，他說：“（我就直說了吧），這是體制（決定了）應(yīng)該這樣運作（的方式）。它只是在這個案件中沒有運作良好（罷了）。”這一觀點，在我看來，正如它所根據(jù)的在這個縣每月成千上萬的類似案件的訴訟一樣——要么是（律師）胡說八道、損人利己的廢話，要么是（律師）承認（辦事）無能。對于保險辯護律師事務(wù)所帶給保險公司理賠員的這些(索賠書證)文件而言，該文件很可能只是“不夠份量”，除非它至少有兩個（基本上是不必要的證人）證詞和大量其他（基本上是不必要的）調(diào)查發(fā)現(xiàn)文件（才行）。
這種不必要的訴訟成本給美國的生活費用增加了數(shù)十億美元，給幾乎每一個產(chǎn)品和提供服務(wù)的成本都增加了幾十億美元。例如，出于對醫(yī)療事故索賠的恐懼，（醫(yī)院）通過大多數(shù)醫(yī)生不會另加考慮的嚴格的不必要的防御性醫(yī)療的做法和程序（來加以防范），（導(dǎo)致這樣做的成本）預(yù)計約占我們國家的醫(yī)療費用的7%到20％之間。
三、被對抗性的律師業(yè)務(wù)非難的憲政問題
然而，作為一名律師，我最關(guān)心的還不是律師們正式的對抗性律師業(yè)務(wù)的非常過度地使用所導(dǎo)致的經(jīng)濟成本的問題，而它也不是和律師接觸越多，人們越不喜歡他們的事實，更不是連律師自己現(xiàn)在都可以構(gòu)成這個縣（心情）最郁悶的職業(yè)群體，而且他們對他們（自己所）選擇的職業(yè)表示不滿的（人數(shù)）比例也在（與日）俱增的事實。相反，我最關(guān)心的問題，我相信我們都必須或都開始關(guān)注的一個問題是，大多數(shù)律師是不是即使知道也不再（發(fā)揮）他們在公職律師執(zhí)業(yè)和私人律師執(zhí)業(yè)方面，作為我們國家憲法制度的捍衛(wèi)者的最重要的功能的事實，而且，現(xiàn)在他們幾乎普遍無知或無視這一可能已經(jīng)危害到在美國憲法中闡明的我們國家的最根本目的的維護和安全的事實。
我們國家憲法的締造者中薈萃了深謀遠慮的政治建筑師，這在歷史上可能沒有先例。當他們在其序言中闡述我們國家憲法的目的時，他們做得如此謹小慎微，以嚴格遵守我們合眾國制度應(yīng)該以服務(wù)為優(yōu)先。該序言宣布我們國家的如下目的：
“我們合眾國人民，[1]為建立更完善的聯(lián)邦，[2]樹立正義，[3]保障國內(nèi)安寧，[4]提供共同防務(wù)，[5]促進公共福利，[6]并使我們自己和后代得享自由的幸福，特為美利堅合眾國制定本憲法。”
我們國家憲法的首要目的是宣告要從我們的人群和各自為政的州的多元化中掙脫出來，以“建立更完善的聯(lián)邦”。我們現(xiàn)在可能會為美國的多元化而自豪。但是，即使在18世紀末，起初的13個在（美利堅合眾國）憲法（草案）上簽字的州，也是一個“多元化”組合。沒有現(xiàn)代通訊和運輸技術(shù)，沒有現(xiàn)在電子（大眾）傳媒和跨國企業(yè)法人所可能擁有的文化的同質(zhì)化， 18世紀的美國馬薩諸塞州和紐約州的人們與佐治亞州和南卡羅來納州相比，生活在顯著不同的文化之中。我們國家“憲法”的非常首要的目的是將多元化匯集到[1] “更完善的聯(lián)邦”之中去，因為邦聯(lián)章程顯然未能做到這一點。作為（憲法的）一個目的，這（無論）是在當時（還）是現(xiàn)在都是作為關(guān)鍵（來看待的）。因為當時美國人群的多元化，現(xiàn)在仍然（使其保持）相對和諧地生活，這是一個政治奇跡創(chuàng)造的東西。但我們的“更完善的聯(lián)邦”（夢想）現(xiàn)在在公共執(zhí)業(yè)的訴訟律師不必要的訴訟的領(lǐng)導(dǎo)下可能再次受到威脅，其“武力”（足以）讓其破碎。
目前的憲法發(fā)揮的作用已經(jīng)使民眾之間形成了“更完善的聯(lián)邦”，但憲法在政治上的首要目標依然是[2]“樹立正義”（理念），而不是“創(chuàng)建法律”。正義和公正理念也要作為我們制定基本法的首要目標。不管不同的“正義”理論之間會發(fā)生什么樣的矛盾，正義的核心含義是給予民眾應(yīng)有的權(quán)利，而不是依據(jù)權(quán)力的優(yōu)劣，財富的多少、強勢程度來選擇和拒絕給予。
我國（假設(shè)是美國）政府的第二個目的 [3]“保障國內(nèi)安寧。”也就是說，一旦聯(lián)邦確立下來，我們建立法律體制來實現(xiàn)正義，以確保我們的民眾安寧。適用法律的必然含義是作為不和諧，分裂和戰(zhàn)斗的工具，而不是作為一個締造和平的手段，其中的原因可能會發(fā)現(xiàn)和平的手段是違反我國憲法的首要目的之一。以解決問題、調(diào)解人和和事佬身份（出現(xiàn)）的律師，是忠實于這一（憲法）目的的。甚至在秩序可以用合理的經(jīng)濟的價格衡量的訴訟中，藍波律師（美國社會學(xué)家詹妮弗.皮爾斯將訴訟律師描述為“藍波律師”的角色。“藍波型”的律師必須勇猛陽剛?cè)缤诽堧娪啊端{波》一樣，具備在法庭上狠狠打擊對手、摧毀對手提出的證據(jù)力強度的能力，并且可以有效說服當事人繼續(xù)聘用自己、幫律師事務(wù)所拓展案源、招攬更多當事人。參見美國西北大學(xué)法學(xué)博士、美國康乃爾大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者郭書琴，“司法女藍波”？談律師業(yè)務(wù)界中的“性別意識”——以臺灣法律專業(yè)養(yǎng)成過程中女性法律人為例，原載文化研究月報第33期三角公園欄目，2003年11月15日）“不接納戰(zhàn)俘”的私人宣誓誓言（意思是說律師不作為訴訟人為戰(zhàn)俘辯護），以及堅決維護委托人的最后一毛錢的權(quán)利——這與憲法的目的相違背。
如果緊密團結(jié)的人民生活在在旨在樹立正義的法律（統(tǒng)治）之下，生活在我們國內(nèi)的安寧之中，那么“憲法”久把注意力轉(zhuǎn)向[4]共同防務(wù)和[5]促進公共福利。這五個合眾國憲法的目標是其最高的政治目標的判斷標準：[6]“使我們自己和后代得享自由的幸福”。
四、針對解決問題、締造和平模式的律師業(yè)務(wù)，法律教育急需變革
在總結(jié)與如今美國的律師業(yè)務(wù)和法律教育的問題有關(guān)的我們的憲法基本目的之前，請允許我插入一個相關(guān)的個人說明。和數(shù)以千萬計的其他美國人一樣，我是孫子輩和曾孫輩的移民。我曾參觀過我的祖先逃離的充滿暴政和迫害的那片土地。他們幾乎一天都沒有回去，以至于我對他們讓我在這里出生的特權(quán)并不心存感謝。我在世界各地的經(jīng)常性旅行證實了作為一名美國人的我，在自身的生活中，對我來說，已經(jīng)能夠確保我“得享自由的幸福”，我是（多么）愜意的。我不僅是為美國而高興和自豪，，也為能在這片土地上當律師而高興和自豪，正如林肯所說的“敬畏法律”那樣，并且應(yīng)該敬畏“民族的政治宗教”。在我的余生，它的奪目光輝照耀了我自身和我的兩個孫子。我希望他們至少像我一樣，能夠享受到旨在保護他們的我國憲法所保障的“自由的幸福”。
但最近典型的律師行為的涌現(xiàn)，使得我對他們的行為感到焦慮。每一個美國律師，當他在執(zhí)業(yè)律師協(xié)會上承諾，宣誓（或肯認）捍衛(wèi)他或她們州的法律和美國憲法。這句誓言——我擔心，也許大家也覺得——它是律師入行的儀式，其意義被忽視、漠視、誤解，或遺忘。我認為，這一誓言的證據(jù)效應(yīng)，可以簡單地通過越來越多的律師承認這是他們的憲法職責的調(diào)查結(jié)論來得以建立，正如法院工作人員，被授權(quán)解釋、宣傳、管理和執(zhí)行土地法，幫助“樹立”正義，保障國內(nèi)安寧... ... 并使我們自己和后代得享自由的幸福”；越來越多的律師承認，如果不能以毅力和決心，“以自己的知識和能力的最佳狀態(tài)”解決所有問題，維持和平，以及以他們所擁有和解的技能，以幫助實現(xiàn)這些目標，那么聘請律師就是一種失策，他們將視為違背了其憲法宣誓，對他們所呼吁的精神也是一種深度的背叛。
現(xiàn)在在美國律師協(xié)會的成員之中，大家普遍都不能牢牢記住自己作為一個律師最重要的目的。像這樣的一種流行性的失敗，其實正是一種能威脅甚至削弱我們憲法性的原則和目的的保持和穩(wěn)固的失敗。與美國后市民社會令人恐懼的可能性形成鮮明對比的是，我們都希望我們美利堅合眾國的第三個世紀將有可能延續(xù)其第一和第二世紀穩(wěn)定、繁榮和進步的世界歷史奇跡。但我不得不說，只有足夠的美國法律界成員能及早認清他們作為美國民主長期性看護者的批判促進作用時，我們的希望才能達到我們的期望值。其實這就是律師被美國公眾所賦予的職責：
“美國律師的工作環(huán)境是一個經(jīng)過自我選擇的完全法律化的社會。亞歷克西斯.德.托克維爾注意到一個多世紀前，美國人就傾向于通過訴訟解決政治、經(jīng)濟和社會問題。因此，律師工作的多樣性和復(fù)雜性僅僅是反應(yīng)了美國法律的政治性，因為20世紀美國人的社會自己構(gòu)建了如此的政治機構(gòu)“。
古代和現(xiàn)代的歷史表明：當沖突在民主社會的不同派別之間大幅增長時，法律制度就不能夠充分地、和諧、和平地解決這些問題，其導(dǎo)致的結(jié)果要么是獨裁政府或暴民統(tǒng)治。社會中的暴力超出了某一限度是令人悲哀的，但真實的情形是，大部分人愿意用自由去換取更高的安全。托克維爾也認識到了這一點，同時他也意識到了穩(wěn)健的法律體系在維護共和政體自由中必須發(fā)揮其主導(dǎo)作用。在談及律師（當時是男性的專利）職業(yè)時，托克維爾寫道：
“我不是不熟悉人們性格的內(nèi)在缺陷。但如果沒有民主原則與律師嚴謹?shù)膿诫s融合，那我質(zhì)疑民主本身是否能存在。在一個合眾國里，如果處理公眾事務(wù)的律師的影響不與人民的力量成正比，那我不會認為這國家能維持多長久”。
托克維爾不是談?wù)撎m博訴訟律師（美國社會學(xué)家詹妮弗.皮爾斯將訴訟律師描述為“藍波律師”的角色。“藍波型”的律師必須勇猛陽剛?cè)缤诽堧娪啊端{波》一樣，具備在法庭上狠狠打擊對手、摧毀對手提出的證據(jù)力強度的能力，并且可以有效說服當事人繼續(xù)聘用自己、幫律師事務(wù)所拓展案源、招攬更多當事人。參見美國西北大學(xué)法學(xué)博士、美國康乃爾大學(xué)法學(xué)院訪問學(xué)者郭書琴，“司法女藍波”？談律師業(yè)務(wù)界中的“性別意識”——以臺灣法律專業(yè)養(yǎng)成過程中女性法律人為例，原載文化研究月報第33期三角公園欄目，2003年11月15日）。他的話可以被理解成一種暗示，只有當我們律師學(xué)著比以往花費更多的努力來幫助我們神奇的多元化美國變得更和諧融洽時，美國的民主才能在二十一世紀繼續(xù)生存和繁榮。首先是維護和平，其次還是維護和平，最后還是維護和平的想法和表現(xiàn)對律師來說是個挑戰(zhàn)，也是對于戰(zhàn)士的最終手段——記住和認真思考他們的憲法的誓言。
如果我們失去我們的美利堅合眾國，它的失去將不會引人注目，不會有鎖鏈和地牢的暴政。它的失去將安靜，漸進，源自日益增加的社會動蕩及暴力所催生的對我們?nèi)松戆踩年P(guān)切，直到——如托克維爾所言——我們的人民變成“膽怯而辛勞的綿羊，政府是其牧羊人。”
這把我?guī)Щ亓诉@次演講的主要觀點：作為我國憲法的保護者，當代法律教育的不足之處幫助了律師去履行自己的職責。
美國法律教育的主流模式，仍然是教導(dǎo)學(xué)生以步步進逼的方式進行辯論，自己既毫不留情，也不接受對手的寬大；而且還教導(dǎo)學(xué)生怎樣用毫不妥協(xié)的技巧來反駁對手的觀點。只有不足 4% 的美國法律學(xué)校要求學(xué)生接受只有一個小時的談判訓(xùn)練，作為他們必學(xué)的技能之一。假如你想推祟的是民事（訴訟）的惡斗，而非和平解決紛爭，那就整體而言，美國的法學(xué)院會依然是延續(xù)你的創(chuàng)建精神的學(xué)府。法學(xué)院就不是為促進排難解紛而設(shè)的學(xué)府，而是助長牟利紛爭的學(xué)府。
鑒于令我們不可思議的多樣化社會的兩極分化的加劇,它應(yīng)被視為一個全國性的丑聞——如果不是一個國家的恥辱——法律系的學(xué)生不需要學(xué)習(xí)任何無論何時都能幫助他們解決而不是加劇沖突的技能就可以從法學(xué)院畢業(yè)；他們不需要學(xué)習(xí)成功解決問題，建立和平，雙贏談判的先進的技巧，他們得首先看清自己是紛爭的侵虐者，根本不是熱心的調(diào)停者。
5.結(jié)論
作為耶魯大學(xué)的校友，本次演講的總結(jié)陳詞是直接針對你們的；我懇請你們，以你能夠參與的任何方式全心全意地投入于此：通過你對你自己的律師有所要求；你可以盡力支持克羅曼院長的理念，去進一步警醒美國民眾，任由“法律職業(yè)中衰落的理想”徹底衰落下去會導(dǎo)致什么樣的內(nèi)在危險；并盡你所能以其它各種方式來幫助法律教育轉(zhuǎn)向維護和平的模式，堅定不移地遵循我們的美國憲法和共和形式政體的明文規(guī)定。讓我們每個人都行使職責“使我們自己和后代得享自由的幸福”。
參考文獻：
1、（美）安東尼•T•克羅曼著，周戰(zhàn)超, 石新中譯，《迷失的律師：法律職業(yè)理想的衰落》，法律出版社2002年8月第1版
2、(美)JamesM.Altman著,杜國棟譯，現(xiàn)代庭審律師與律師政治家——評《迷失的律師》,轉(zhuǎn)引自雅典學(xué)園（傍江水寒2007-03-19上傳）
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