[ 何震 ]——(2013-5-9) / 已閱4032次
[案情]
武漢全能公司系“皇宮”文字與圖形商標權人，“皇宮”商標核定類別為42類，包括攝影、錄像帶錄制等。“皇宮”商標經過長期使用，在武漢婚紗攝影界享有較高的知名度。2011年5月，武漢全能公司發現主營業務同為婚紗攝影的武漢青禾公司使用“武漢皇宮”作為關鍵詞，通過北京百度公司的競價排名欄目發布廣告，招攬業務并誤導消費者。武漢全能公司遂訴至法院，請求判令武漢青禾公司承擔損害賠償責任，北京百度公司承擔連帶責任。北京百度公司辯稱其已盡到了合理注意義務，并積極采取有效補救措施，主觀無過錯，不應承擔商標間接侵權責任。
[分歧]
本案爭點在于北京百度公司是否應該承擔間接侵權責任，焦點在于北京百度公司在關鍵詞競價排名服務中主觀過錯的司法判定。
一種意見認為，關鍵詞競價排名服務是一種按效果付費的網絡推廣方式，根據權利義務一致性原則，搜索引擎服務提供商應該負擔較高的注意義務。加之，武漢全能公司訴爭商標實際使用時間較長，且具有較高知名度與市場美譽度，因此，應該認定北京百度公司主觀具有過錯。
另一種意見認為，搜索引擎服務提供商本質上屬于技術服務提供者，雖然不能以搜索引擎技術本質上具有實質性非侵權用途而絕對免責，但是法律對其苛以注意義務時，應該考慮到搜索引擎服務提供商對商標侵權行為的判斷水平和能力，有效兼顧到各方主體的利益。具體來說，搜索引擎服務提供者在開展競價排名服務時，對經營者設置的關鍵詞侵害他人商標專用權的行為主觀是否具有過錯，應綜合考慮涉案商標知名度、合理注意義務、避風港規則等因素。本案中，鑒于武漢全能公司服務商標地域性特征決定其知名度受限于一定區域，北京百度公司對商標侵權行為的判斷能力及武漢全能公司事先并未告知北京百度公司，北京百度公司在收到起訴狀后，立即采取積極的補救措施——斷開鏈接等因素，應該認定北京百度公司主觀上沒有過錯。
[評析]
隨著競價排名推廣方式的廣泛應用，相關法律問題也浮出水面。近年來，國內外均發生了關鍵詞競價排名服務商標侵權案件，理論與實務界對該類案件的觀點不一，爭議焦點在于搜索引擎服務提供者的主觀過錯的判定。筆者認為，對于此種商標間接侵權主觀過錯的判斷，主要取決于個案中直接侵權行為的明顯程度及行為人參與、控制直接侵權行為的程度等客觀具體事實。具體考量以下幾點因素：
第一，涉案商標的知名度。商標知名度反映了相關公眾對該商標的知曉程度，一般來說，越高知名度的商標獲得相關公眾良好口碑的可能性越大，相關公眾在選擇商品或服務時獲得青睞的可能性越大。法律為尊重商標權人的努力而對知名度較高的商標給予強保護。然而，在考量商標知名度的時候，也要同時兼顧商標的地域性，因為注冊商標屬于行政授權，商標特別是服務商標具有鮮明的地域性特征，概因服務商標依托服務提供者在固定場所向相關消費者提供的服務，服務提供行為及場所的區域性決定了服務商標的嚴格地域性。因此，考量商標知名度仍要受商標地域性的限制，不能簡單用區域知名度來判斷全國范圍內的知名度。本案中，“皇宮”服務商標經過長時間的強化使用，在武漢乃至湖北地區婚紗攝影行業具有較高知名度。然而，鑒于服務商標鮮明地域性特征，武漢全能公司沒有提交證據進一步證明“皇宮”商標知名度輻射到湖北以外地區，北京百度公司在開展競價排名服務時，對經營者設置的關鍵詞是否存在攀附一定區域內他人服務商標商譽的行為進行合法性審查，對百度公司來說過為嚴苛。
第二，合理注意義務。法律對競價排名搜索引擎服務商苛以義務時，應充分考慮其對商標侵權行為的判斷水平和能力。競價排名服務中，關鍵詞的挑選設置、商品或服務描述等均由經營者控制，搜索引擎服務提供者僅僅是架設經營者設置的搜索關鍵詞與目標網頁之間的技術相關度，當網絡用戶輸入的搜索詞條與經營者設置的關鍵詞匹配時，該經營者的網站鏈接會在搜索結果中居于前列或呈現推廣鏈接字樣。因此，搜索引擎服務提供者對經營者設置關鍵詞的行為并不具有直接控制能力，故不應該承擔對關鍵詞是否合法的事先審核義務。但是，競價排名服務是一種收費項目，搜索引擎服務商也不能基于“技術中立”原則而完全免除責任。根據權利義務相一致以及利益平衡原則，搜索引擎提供商應該對關鍵詞是否侵害他人商標專用權盡到一般理性人的注意義務，即當其明知或應知關鍵詞侵權時，應該及時采取合理措施對侵權行為予以制止。本案中，武漢全能公司立案之前并未就被控侵權行為通知北京百度公司，北京百度公司在接到本案訴訟文書后，及時斷開全部涉嫌侵權的網站鏈接，制止侵權行為的進一步擴大，盡到了合理審慎的注意義務。
第三，避風港規則�！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》確立了“通知——刪除”為核心的避風港規則，該規則系為調整版權領域的間接侵權行為而設置，并不延及商標侵權領域。然而，無論是版權領域還是商標領域，間接侵權行為的性質一致，立法背后蘊含的法律基本精神亦是一致，即無論是版權人還是商標權人，在其權利受到侵害時，是否發出明確的侵權投訴通知，是判斷技術服務提供商主觀是否存在過錯的重要考量因素。本案中，武漢全能公司在發現武漢青禾公司存在侵害商標專用權行為后，并沒有向北京百度公司發出侵權投訴通知，而是徑直向法院提起訴訟，北京百度公司在接到法院送達的訴訟文書后，立即刪除了侵權網絡鏈接，因此，應該將北京百度公司納入避風港規則的保護范圍。當然，武漢全能公司如果能夠證明被控侵權行為已經像一面色彩鮮艷的紅旗在北京百度公司面前公然地飄揚，以至于處于相同情況下的理性人都能夠發現，而北京百度公司故意裝作視而不見時，則避風港規則不能發揮其應有作用。但是，本案中，鑒于武漢全能公司服務商標的地域性特征，商標市場影響力輻射范圍受區域性限制較為明顯，且武漢全能公司發現侵權行為后，并沒有向北京百度公司發出侵權投訴通知，因此，武漢全能公司不能提供證據證明北京百度公司對被控侵權行為視而不見，故可以認定北京百度公司對被控侵權行為主觀上既不“明知”也不“應知”。
（作者單位：湖北省武漢市中級人民法院）
