[ 施芳群 ]——(2013-5-14) / 已閱14515次
三是第三者有過錯。第三者對其行為的主觀過錯只能是故意,過失不構成侵權。“故意或過失,因任何一種均足以構成侵權行為,但已悖于善良風俗加損害他人之侵權行為,則應以出于故意為限”。[8]當然，這無需考慮第三者的行為是主動還是受對方引誘而被動接受，這只是在決定承擔責任的大小上應考慮的問題,不影響其是否承擔責任。以日本東京最高法院第二小法庭判決第三者承擔責任所認定的上訴理由來說明,“破壞他人家庭的第三者,從年齡、不正當關系的期間來考察,有足以抑制這一不正當關系的反對動機及機會而不抑制時,兩方中的哪一方引誘并不成為問題”。[9]所以，第三者的過錯只需明知對方有配偶即可。
四是第三者的損害行為與造成的損害結果之間有因果關系。過錯行為與損害事實之間存在因果關系,是確定行為人責任的依據,第三者侵害配偶權的因果關系是第三者的過錯行為與受害配偶所受到的損害事實之間具有引起與被引起的關系。
三、設立以請求權為核心的保護制度的建議
受害配偶方的權利主張應以請求權為核心。
楊立新教授認為：“配偶雙方互為權利、義務主體；就配偶權的對外關系而言，具有絕對權的性質，配偶雙方以外的任何其他人，均負不得侵犯的義務。因而，配偶權具有相對性和絕對性相統一的性質，具有雙重屬性�！盵10]婚姻一旦締結以后，就在兩性之間建立了婚姻關系并向外界公示了配偶身份關系的存在，而夫妻雙方作為配偶權這一身份權的主體，享有要求第三方對配偶間共同生活給予尊重的權利。[11]“配偶權是法律賦予的合法婚姻關系中夫妻享有的身份權利，其他人負有不得侵犯的義務。”[12]
婚姻關系具有權利性，所以當婚姻關系受到來自第三者的侵害時，受害配偶方理應獲得請求權，為恢復自己的權利的圓滿提供救濟。這種請求權是支持受害配偶方向第三人主張的方法和途徑，請求權基礎是可以支持配偶方向第三人有所主張的法律規范。[13]有權利就有救濟，民事權利以其作用的不同，可分為支配權、請求權、抗辯權、形成權，其中請求權是權利人享有的請求他人為或不為一定行為的權利。當婚姻關系受到侵害時，受害配偶一方對第三者享有的權利正是一種請求權。從其產生的基礎關系來看，這種請求權既包括債權請求權，又包括人格權請求權，以其是否依其基礎關系存在而當然存在來看，這種請求權既包括作為權能的請求權，又包括保護請求權。其中，侵害之債部分的請求權即為權能的請求權，這種請求權為債權的權能，在債權成立時隨之存在，它基于被侵害的權利而派生，既是一種民事權利，同時又是權利的救濟手段，其實質和目的是恢復權利應有的狀態。
第三者如何承擔責任，按照私法自治的原則，應以受害人的請求內容來定。婚姻關系受到侵害的受害配偶一方對第三者應有兩大類請求權：一是保護性的請求權，又稱為預防性的請求權，是指婚姻關系受到第三者的妨害或者存在被妨害的危險，但未造成損失時，受害配偶一方基于配偶權的專屬性、對世權性質，所享有的停止侵害、排除妨害和賠禮道歉的請求權。[14]這種權利的實現，目的在于回復婚姻關系的圓滿狀態或防止妨害的發生。二是進取性的請求權，是指在第三者的行為對配偶身份利益造成損害時產生的請求權。第三者基于過錯行為，對他人的婚姻關系造成損害，按照民法通則關于侵權責任的構成要件之規定，受害配偶一方可以依據侵權賠償請求權，要求第三者返還財產、賠償損失。這種權利的實現可以救濟配偶權受到的損害，填補權利人無法通過保護性的請求權來恢復的損失，使受到損害的婚姻關系得到恢復。
受害配偶方的請求權的請求內容和標準。
對受害配偶方所享有的保護性的請求權，如請求停止侵害、排除妨害和賠禮道歉等，在此不作更多的分析。下面，主要談談進取性的請求權的請求范圍和求償標準。第三者對婚姻關系的侵害，既可能給受害配偶一方造成財產損失，也可能造成精神損害，因此，受害配偶一方針對第三者的請求權，可以包括財產內容，也可以包括針對精神損害的內容。
1.財產損害賠償。一般而言，第三者侵害他人婚姻關系給受害配偶方造成的財產損失主要表現為兩類:一是夫妻共同財產支配之利益和物質上相互扶助之利益的損失，此類損失屬于受害配偶方可期待利益的損失，第三者應當予以賠償。二是受害配偶為恢復被侵害的權利而支出的必要費用，此類損失更多的屬于直接損失，第三者理應賠償。如王澤鑒先生所列舉:（1）偵查通奸事實之費用。（2）通奸子之生產費用。（3）對通奸子之撫養費。（4）撤銷通奸子為自己婚生之生產費用。（5）離婚訴訟費。（6）聞悉通奸事實,情緒激動致身體健康所受之損害。[15]
上述的夫妻共同財產支配之利益與夫妻共同財產權是不同的，前者是指合法婚姻關系一方對夫妻共同財產進行支配而產生的利益，如用于投資產生的利潤等可期待利益；后者是指夫妻共同財產本身。第三者侵害夫妻共同財產的，受害配偶方應享有請求返還權；第三者侵害的夫妻共同財產支配之利益和物質上相互扶助之利益，以及受害配偶為恢復被侵害的權利而支出的必要費用，第三者應當承擔賠償責任。
2.精神損失。對于精神損失賠償，2001年3月10日最高人民法院發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）順應社會和民法的發展,將精神損害賠償從單純的人格權利延伸到內涵特定人格和精神利益的特定身份權利�；橐龇ǖ谒氖鶙l確立了侵害配偶權離婚過錯損害賠償制度,實際上也已承認了侵害配偶身份權的精神損害賠償,它與《解釋》一起共同為第三者侵害配偶權負精神損害賠償責任提供了適用的依據。
第三者侵害婚姻關系給受害配偶方造成的精神損害往往表現得比財產損害突出。正如臺灣學者王澤鑒先生所指出的:“與有配偶者通奸而造成財產上損害者,實屬不多,縱或有之,賠償數額亦甚微小,故若不使受害人請求相當之慰撫金,則加害人幾乎不負任何賠償責任,實不足保護被害人�！薄芭渑寂c第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂為名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金。”[16]
精神損害賠償的范圍,理論上存在廣義和狹義兩種學說。廣義學說認為精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失，精神損害賠償金包括精神利益損害所引起的直接財產利益損失賠償、間接財產利益損失賠償、純精神利益損害賠償和慰問金賠償在內的綜合的金錢賠償數額。狹義學說認為精神損害僅以精神痛苦為范圍。精神痛苦主要指自然人因人身權受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦,導致自然人的精神活動出現障礙,或使人產生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。[17]筆者認為，因精神利益損害所引起的直接財產損失，如為醫治因侵權行為導致身患精神疾病而花銷的醫療費用，由于數額明確、具體、有形，可以直接納入財產損失部分獲得賠償。另外，精神利益損害所引起的間接財產利益損失，因間接損失一般不納入賠償損失的責任范圍，故不宜納入精神損害賠償的范圍，因此，廣義說關于精神損害賠償的范圍過寬。同時，狹義說的精神損害僅包括精神痛苦損害，將純精神利益（如社會地位、名譽、人格等利益）損害排除在外，范圍過窄。精神利益損害應包括純精神利益損害和精神痛苦損害。
從第三者侵害配偶權的角度看,受害配偶所受到的精神損害主要表現在以下三個方面:其一為身份利益的損害,即正常的、以婚姻為保障的、排他的性生活利益受到損害,也就是同居權、忠實請求權遭到破壞;其二為社會屬性利益的損害,即社會地位、名譽、人格尊嚴等價值受到貶損;其三為精神痛苦,即因第三者介入而導致的受害人與其配偶間的恩愛情感喪失,自我意識產生消極、否定情感,如嫉妒、煩惱、哀傷、憤怒、壓抑、沮喪、屈辱、絕望等。[18]
具體到精神損害賠償的具體數額,由于精神損害的無形性、抽象性，它不似財產損害般可通過計算得出具體的數字，是不可計量的，所以，在審判過程中，精神損害賠償的數額確定，必須有賴于法官的自由裁量權行使。法官可根據《解釋》規定，在確定第三者對受害配偶方的精神損害賠償數額時考慮:（1）第三者的主觀過錯程度。（2）第三者的侵權情節、手段、后果以及社會影響。（3）受害配偶所受精神痛苦的程度大小。（4）第三者的經濟能力。（5）當地的生活水平等。
第三者與有過錯的配偶一方是否應對受害配偶方的請求承擔連帶責任？
“婚姻家庭法應當明確規定第三者的民事責任。第三者與有配偶者發生性行為，第三者與行為相對人共同侵害了受害配偶的配偶身份權，共同造成了配偶身份利益的損害，應承擔共同侵權責任�！盵19]第三者介入屬于共同侵害配偶另一方權利的行為,符合共同侵權的法律特征，即第三者與配偶一方基于主觀的共同故意,侵害了配偶另一方人身權利和財產權利,其行為所造成的損害是統一的、不可分割的。根據民法通則第一百三十條規定,二人以上共同侵權造成他人損害的,應當承擔連帶責任。因此,當第三者介入引起離婚時,第三者與配偶一方由于共同實施了對配偶另一方的侵權損害,須承擔連帶損害賠償責任，受害配偶有權向第三者和過錯配偶一方中的任何一個人或同時向兩人請求損害賠償，第三者與配偶一方都有義務向受害配偶方負全部賠償責任。在此情況下，如果受侵害的婚姻關系未解體的，受害配偶一方放棄對配偶另一方的侵權損害賠償，而只向第三者主張權利的，第三者對該放棄部分免責。同時，應禁止侵權配偶一方替第三者承擔賠償責任，以避免二次侵害受害配偶一方的權利。
�。ㄗ髡邌挝唬褐貞c市第四中級人民法院）
注釋: [1]劉士國：《現代侵權損害賠償研究》，法律出版社1998年版，第176頁。
[2]蔡衛忠、許尚豪：“‘第三者’侵害配偶權的損害賠償”，載《天津市政法管理干部學院學報》2004年第2期。
[3]周耀虹：“配偶權之探析”；載萬鄂湘：《婚姻法理論與適用》，人民法院出版社2005年版，第160頁。
[4]曹詩權：“中國婚姻家庭法的宏觀定位”，載《法商研究》1999年第4期。
[5]姚輝：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第226頁。
[6]馬特：“論配偶權”，載《判解研究》2002年第4輯。
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