[ 楊雄 ]——(2013-5-16) / 已閱9194次
關鍵詞: 案例指導/刑事司法/判例/發展與完善
內容提要: 在刑事司法領域，案例指導制度有助于規范司法人員的刑事裁量權，彌補刑事立法之局限，保障法律適用標準的統一。發展和完善中國特色的案例指導制度，應遵循合法性、謙抑性、遵循先例、時效性、權威性原則，促進指導性案例的發布主體多元化、效力層級化、遴選標準科學化、形成機制訴訟化、指導方式明確化。
案例乃法治之細胞，案例指導制度是鏈接法治細胞的神經中樞。為總結司法經驗，統一法律適用，提高司法質量，維護司法公正，最高人民檢察院和最高人民法院（以下簡稱“兩高”）于 2010 年先后出臺了《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《最高檢察院案例指導規定》）和《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《最高法院案例指導規定》），之后，“兩高”發布了第一批指導性案例，這些舉措標志著中國特色的案例指導制度初步確立并付諸實施。無疑，在刑事司法中，案例指導制度有助于規范司法人員的刑事裁量權，彌補刑事立法之局限，促進司法尺度的統一，實現具體的刑事法治。但是，我國的案例指導制度必須借鑒域外判例法、判例制度的經驗進一步發展和完善。本文擬從刑事司法的角度出發，基于我國法院、檢察院系統關于案例指導制度的規范與實踐，分析案例指導制度對刑事司法領域的指導作用，指出我國刑事案例指導制度應遵循的基本原則和存在的問題，提出完善我國刑事案例指導制度之建議。
一、案例指導制度在刑事司法領域的作用
（一）規范司法人員的刑事裁量權
英美法系的法官通過判例創制法律，但是大陸法系的法官也不是成文法的“自動售貨機”。任何成文法都會給司法人員留下一定的裁量權，以應對法律的穩定性和社會發展流變、犯罪的復雜性、案件的多樣化之間的矛盾。在刑事法領域，司法人員的裁量權主要體現在以下五個方面：第一，程序推進的裁量。在程序的運轉過程中，從立案到偵查終結、提起公訴和宣判，司法人員都必須衡量案情是否符合法律規定的實體要件和程序要件。第二，證據的取舍以及證明力的判斷。比如，非法物證、書證的收集是否影響司法公正，需要予以排除；具有瑕疵的證據是否需要其他證據予以印證以及能否印證，等等。第三，案件事實的認定。司法人員在證據規則框架之下根據現有證據依據自己的良心和理性來定案時，必須判定能否達到“事實清楚，證據確實、充分”的標準。第四，出罪與入罪。在定罪問題上，我國刑法第13 條規定的“情節顯著輕微危害不大”的出罪定量因素和刑法分則中頻繁出現的數額犯、情節犯等，無不給司法人員確定被告人的行為是否符合犯罪構成要件，留下很大的裁量空間。第五，量刑的裁量。盡管我國刑法要求對犯罪分子決定刑罰時應當根據犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度來判處，但是，針對個案究竟應從重、從輕、減輕處罰，應選擇多大的幅度才能與上述因素相適應，與司法人員的裁量權有著很大的聯系�？傊�，在刑事司法過程中，不論證據的運用、事實的認定，還是對法律的解釋、推理、政策的考量，都充滿著裁量的因素。案例指導制度用已決典型案例指導待決案件的裁決，在“抽象到具體”的法律適用過程中，增加了一個“具體到具體”的指引和參照[1]，更加有力地規范和約束了司法人員的自由裁量權。
（二）彌補刑事立法之局限，促進制定法的發展
按照法治主義的要求，法律不僅要有可預見性和穩定性，而且應當具有靈活性和延展性。罪刑法定是法治主義在刑事領域最基本的要求。為現代各國所采用的相對的罪刑法定原則摒棄了絕對罪刑法定原則的僵化和刻板，更能反映刑事立法的社會適應性并兼顧其穩定性和靈活性。“從抽象到具體”的司法解釋以及“從具體到具體”的指導性案例中的裁判規則都有助于明確立法原意，彌補刑法典的局限，提升罪刑法定原則的功效。正如日本刑法學者木村龜二指出的那樣，“罪刑法定主義要求犯罪的定刑化，不過，只以法律的規定，即使用多么精密的表達記述犯罪的成立條件，犯罪的定型化也只能抽象地規定。由于就各個具體的案件法院所下判斷的積累，犯罪定型的具體內容開始形成起來，承認判例有這樣的意義的形成機能，不但不違反罪刑法定主義，實際上勿寧說是罪刑法定主義的要求，此外，對否定犯罪成立或可罰性方面的判例的機能，也與罪刑法定主義沒有矛盾�！盵2]總之，指導性案例在不突破制定法框架的基礎上，以真實案例的具體情境來解釋制定法、提煉裁判規則，賦予了僵化的制定法本身生機與活力，增強了成文刑法的明確性和可預見性。案例指導制度與罪刑法定原則不僅不矛盾，而且有助于彌補刑事制定法之局限，當然，待指導性案例積累到一定程度，也會為制定法的進一步發展提供資源和素材。
（三）促進司法公正，提高訴訟效率
由于我國立法上堅持“易粗不易細”的指導思想，加之法律與法律、司法解釋之間的沖突，司法人員職業素養的參差不齊等主客觀原因，司法人員在辦理刑事案件過程中，經常出現證據的適用、事實的認定、定罪和量刑上的“同案不同判”，引起社會大眾對司法公正的質疑。比如廣州許霆盜竊案和云南何鵬盜竊案，陜西藥家鑫故意殺人案和云南李昌奎強奸、故意殺人案，還有《刑法修正案八》實施之后的系列醉駕入刑的案件的量刑，經過媒體報道，在社會上均引起了軒然大波。不同區域的司法人員在不同時期、不同環境之下對相同或者相似的案件的裁判大相徑庭，不僅違背刑法適用上的平等原則，而且不利于保障當事人的合法權益，損害法律以及司法的權威性和公信力。
相對于抽象而穩定的法律和司法解釋，指導性案例具有較強的適應性，能夠及時地將抽象法條具體化，以案釋法，有助于司法人員正確理解并適用法律，同時，通過個案提煉形成裁判規則，統一裁判的尺度。尤其是，“兩高”通過公報、案例匯編、官方網站等媒介將指導性案例供各級司法機關乃至社會各界查詢，讓司法活動真正置于陽光之下，以社會大眾參與監督的方式，來減少司法恣意。直觀的指導性案例，在保證裁判結果大體一致的基礎上，有助于吸納當事人的不滿，提高司法的社會認同感。同時，也有利于引導訴訟參與人，讓其預見訴訟結果，選擇正確的訴訟策略，實現息訟罷訪，提高訴訟效率，節約司法資源。
二、我國刑事案例指導制度應遵循的基本原則
（一）合法性原則
案例指導制度應遵循合法性原則，意味著指導性案例的定位、報送、遴選、發布、適用程序等都必須符合法律、司法解釋和司法政策的要求，案例指導制度在法律規定的范圍內進行探索，不得違反法律的禁止性規定。合法性原則主要體現在：第一，從實體層面來講，作為指導性案例的判決、裁定，其內容和審判程序必須符合法律規定。尤其是刑事指導性案例更應注重這一點。罪刑法定和程序法定原則是刑事法的重要基石。刑事指導性案例“重點不是創制裁判規則，以彌補法律空白，而是對現行法律條文中用語歧義、模糊、評價性、籠統等情況做出具體解釋，并且該解釋還要受到諸如禁止類推、嚴格解釋、目的性限縮、審查無限、不能顛倒或轉移證明責任、禁止重復評價以及法律涵義不明確、不得作影響法律的安定性的解釋等法律原則或規則的限制”[3]，在適用刑事指導性案例時，司法人員也不得隨意借題發揮，進行類推解釋，突破指導性案例適用的范圍。第二，從程序層面來看，對于指導性案例的定位、報送、遴選、發布、適用程序應當由法律或者司法解釋事先明確加以規定，司法人員應當依據法律或者司法解釋規定的程序具體適用案例指導制度。
（二）謙抑性原則
與其他部門法領域的案例指導所不同的是，刑事案例指導制度應遵循謙抑性原則。刑法的謙抑性原則要求，在抗制違法犯罪行為時，必須將刑法作為最后的手段。除非不得已適用刑法手段，否則，盡量采取其他的制裁措施，即使在適用刑法手段時，也盡量選取較輕處罰措施。刑事案例指導制度中的謙抑性原則主要體現在：一方面，在面對刑法中模棱兩可的情形以及新類型案件時，如果可以不入罪，盡量不通過指導性案例將其入罪；如果能用較輕的刑罰手段處理或者不予處罰，就不適用較重的刑罰手段。另一方面，由于遴選、發布指導性案例需要耗費大量司法資源，所以，只有在當前法律或者司法解釋本身無法給予司法人員明確的指引時，才可以用能夠準確體現立法原意的指導性案例提煉出裁決規則，指導下級司法機關處理類似案件。
（三）遵循先例原則
遵循先例原則，是指特定機關發布的指導性案例將對之后的裁決具有一定的約束力，后續類似案件必須尊重指導性案例中所蘊含的法律原則和規則，下級司法機關不得惡意規避指導性案例，否則，將在法律上產生一定的實體后果和程序后果。遵循先例原則是中國特色案例指導制度借鑒西方國家判例法、判例制度最為核心的要素。但是，中西方的“遵守先例原則”有著很大的區別，我國的指導性案例不同于判例，它不是對法律的創制，不屬于法律淵源，在效力上也只具有指導或者參考的作用。
（四）時效性原則
由于我國處于社會轉型時期，新問題、新情況層出不窮，相應的糾紛和犯罪案件也逐步涌入司法實踐之中。囿于刑事制定法和司法解釋的滯后性、抽象性，指導性案例必須發揮自身優勢，以其及時性、靈活性來應對現實之需。在刑事司法中，如果指導性案例的發布過于滯后或者指導性案例未及時更替，既可能造成短時期內執法標準的混亂，也可能影響到刑罰功能的有效實現。因而，司法機關應緊密圍繞司法實踐中亟待解決的法律問題，及時、準確、有效地發布和更新指導性案例，以統一法律的適用。
（五）權威性原則
案例指導制度應遵循的權威性原則，是指案例指導制度的建立和實施應由作為最高司法機關的最高人民法院、最高人民檢察院統一組織和領導，指導性案例的遴選標準和程序、適用方法、發布方式等應當符合法律以及“兩高”的規定。指導性案例的編選和發布主體應該限于較高級別的法院、檢察院，以保障案例的質量，體現指導性案例的權威性。[4]當然，權威性原則和前述合法性是分不開的，只有保障了指導性案例本身的合法性和可接受性，才能確立指導性案例的權威地位，進而使案例的指導功能在各級法院、檢察院以及當事人甚至每個普通公民中發揮作用。
三、我國刑事案例指導制度存在的問題
（一）指導性案例發布主體和效力的單一化
依據《最高人民法院關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》第 8、9 條的規定，最高人民法院有權發布指導性案例，高級人民法院有權發布參考性案例。按照《最高人民檢察院案例指導規定》第 4 條的規定，最高人民檢察院有權發布指導性案例。仔細分析“兩高”先后發布的第一批指導性案例，不難發現，尤其是最高人民檢察院第一批發布的三個指導性案例中有兩個都是經過法院審判或者核準的案件，最高人民檢察院可能基于公訴和抗訴業務體現檢察監督職能的考慮，公布這兩則指導性案例。其實，在筆者看來，在刑事、民事、行政訴訟業務上，檢察院除了肩負著獨有的職務犯罪偵查、起訴、抗訴等職能之外，檢察院和法院的業務具有相通性。“兩高”分頭針對已經生效判決發布指導性案例，既浪費司法資源，也不利于司法統一性的實現和司法權威性的樹立。此外，我國幅員遼闊，各省、自治區、直轄市之間以及各省、自治區、直轄市內各地區之間發展不平衡，會影響法律適用的具體標準（比如盜竊罪的具體數額標準），如果將各省、自治區、直轄市及其轄區之內各地區的法律適用標準都交由“兩高”以指導性案例的方式予以統一的話，必然增加“兩高”的工作壓力，既不現實也沒有必要。當然，盲目地賦予各級法院、檢察院發布指導性案例的權力，也必然會損及指導性案例的權威性和司法的統一性。[5]如何協調司法的地域性和統一性之間的矛盾，是案例指導制度發展和完善過程中必須解決的難題。
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