[ 牛建國 ]——(2013-5-22) / 已閱8102次
對企業間借貸一律“問斬”并不符合司法潮流
文 牛建國
成都市人大代表、四川琴臺（成都•宜賓）律師事務所主任
由于對企業間借貸（有的稱企業拆借）是律師及審判業務中再熟悉不過的業務，所以，對于有關問題的論述沒有必要轉太多的彎子，采取單刀直入式的論述方式為宜。
一般認定企業無效的司法解釋依據是《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》，司法處理中，先以此為依據確認無效，再根據“無效返還”原則作出返還本金的判決。至于按規定應予兩邊收繳的利息，各地法院做法大不相同，經濟落后地區法院偏向收繳的多，發達地區基本沒有執行利息收繳的規定。需要說明的是，盡管最高法院要求各地對利息執行“雙收繳”的政策，但最高法院自己公布的判決中罕見有收繳利息的。
那么，在經歷汶川大地震、全球性經濟危機、房地產調控導致“金融帝國”崩潰、新的經濟增長極尚未培育，企業尤其是民營企業作困獸之斗的形勢下，對企業間借貸一律作無效認定是否符合現在司法潮流呢？答案當然是否定的。
說明這個問題，除了前述最高法院的司法解釋外，我們還得研究該解釋的司法淵源。通過《中國人民銀行關于對企業間借貸問題的答復》（銀條法〔1998〕13號）中說“根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效”的規定可以得到結論，關于企業間借貸合同無效的司法解釋其法律淵源是中國人民銀行的規定，其引用的最高的法律依據是1986年1月7日國務院發布《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，而遺憾的是，該條例已被2001年10月6日《國務院關于廢止2000年底以前發布的部分行政法規的決定》（國務院令第３１９號）明令廢止。
除前述廢止的條例外，企業借貸無效的最主要的依據目前仍然有效的是中國人民銀行1996年6月28日發布的《貸款通則》，該通則第61條規定：“各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。
我們認為，《貸款通則》第61條如今已成“人人喊打”之勢，以它作為判定借貸無效的依據恐怕難服眾。理由是：
（一）根據法律及司法解釋的規定，認定合同條款效力的依據是法律、行政法規的效力性強制規定，《貸款通則》屬于部門規章，不具有直接否認合同效力的能力;
（二）最高法院認定企業借貸無效的司法解釋雖然未明令廢止，但其解釋所依托的基礎法律已被廢止（即前述條例已被廢止），參照《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定》（1997年版）第十二條“司法解釋在頒布了新的法律，或在原法律修改、廢止，或者制定了新的司法解釋后，不再具有法律效力”規定，在《中華人民共和國銀行管理暫行條例》被廢止后，相關司法解釋應不再執行;
（三）先后已有包括國務院在內的多個有權機關對《貸款通則》表示不滿，口口聲聲表示要修訂。
《國務院批轉發展改革委關于2012年深化經濟體制改革重點工作意見的通知》（國發〔2012〕12號）第四條第（九）項規定，“加快建立和完善宏觀審慎政策框架，研究建立系統性金融風險防范預警、評估體系和處置機制。修訂《貸款通則》，規范各類借貸行為，合理引導民間融資。推進建立存款保險制度。推動實施銀行業新監管標準”。
更早的《國務院辦公廳關于當前金融促進經濟發展的若干意見》（國辦發〔2008〕126號）規定，“全面清理銀行信貸政策、法規、辦法和指引，根據當前特殊時期需要，對《貸款通則》等有關規定和要求做適當調整。”
除了以上機關文件透出對《貸款通則》的“不滿”外，我們更應該考察認定企業間借貸無效的司法解釋制定機關的態度。
《最高人民法院關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》（法發〔2010〕18號）第七條規定，“妥善審理非金融借貸糾紛案件，正確認定非金融借貸合同效力，依法打擊各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動，維護金融安全和社會穩定；依法保護合法的民間借貸和企業融資行為，維護債權人合法權益，拓寬企業融資渠道。”這里提出了依法保護“企業融資行為”，“拓寬企業融資渠道”，要求“正確認定非金融借貸合同效力”。這是最高人民法院對于企業之間借貸行為的最新司法原則和基本態度，與之前的有關司法解釋相比，采取了適度寬容且謹慎保護的態度。但美中不足的是《意見》并未明確哪些是該保護的，哪些又是不該保護的范圍。
（四）地方法院已對審理企業借貸案作了有益的探索，可供借鑒。
比較典型的是安徽省蕪湖市和浙江省、江蘇省級法院的作法。
蕪湖市兩級人民法院對企業借貸合同效力的認定由一律無效到逐步緩和的一個過程。2005年以后，蕪湖市中級人民法院出臺了《關于發揮審判職能保障經濟平穩較快發展的十條意見》，對以下情況的企業借貸一般認定為有效處理：一是有上下級關系的企業及有投資和被投資關系的企業之間的借貸。例如，集團總公司對集團成員企業之間的借貸，母公司對子公司之間的借貸。二是有聯營、協作關系的企業之間的借貸。例如，一方企業向為其加工生產零部件、半成品的另一方企業之間的借貸。三是依照合同協議有扶持與被扶持關系的大中型企業對小型企業之間的借貸。上述幾種借貸，應以幫助對方緩解資金困難為目的，出借資金的一方，也不應向對方收取高于銀行同類借款利率的利息。對無效合同的認定從嚴掌握，最大限度依法維持合同的效力，充分發揮調解職能，促使當事人協商解決借貸糾紛，盡力弱化訴訟對企業經營的影響。
2008年7月，浙江省高級人民法院在慈溪召開2008年全省法院商事審判例會。其主題是充分發揮商事審判職能作用為金融改革發展和經濟保穩促調提供優質高效的法律服務和司法保障，會議研討了企業之間借款合同等金融糾紛案件的審判實務問題，達成若干共識，并形成紀要，其中關于企業之間借款合同糾紛案件達成如下共識：在最高法院出臺明確意見之前，對于企業之間借款糾紛案件的處理，按以下原則把握：（1）企業之間借款合同所形成的合法債權關系，受法律保護。實體處理時應判令債務人歸還本金并賠償相應的銀行利息損失。至于相應的銀行利息損失的范圍，應不高于同期貸款基準利率水平，具體根據個案情況裁量。（2）企業之間借款合同當事人不存在其他違法情形的，人民法院可不再適用民事制裁措施。最高法院終審的一些企業之間借款合同糾紛案件，也沒有主動適用追繳利息的民事制裁措施。（3）這里的企業之間借款合同，不包括非法集資等非法金融業務活動。一些擔保、投資、咨詢等機構涉足資金拆借活動，如果構成從事非法金融業務活動的，適用國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》的規定。另外，上市公司對外借款受到證券法的規制，應適用證券法的規定。
2010年5月27日浙江省高級人民法院制定了《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》（浙高法發（2010）4號）。該指導意見第三條要求各級法院依法審理涉中小企業民間借貸糾紛案件，通過審判職能的發揮，規范民間金融市場；企業之間自有資金的臨時調劑行為，可不作無效借款合同處理。
摻和這個事情的地方法院還有很多。比如，江蘇省高院《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2009]45號）就規定“企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營所急需資金的，孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算”。
以上地方的司法實踐甚至也為最高法院審判人員所認可，這在最高法院的《審判指導》中也有刊登。
應該說蕪湖和浙江、江蘇等地的做法更符合最高法院的“適度保護”的司法精神。
前述一系列司法政策性依據說明，在當前形勢下再對企業間借貸不分清紅皂白一律“問斬”則不符合司法潮流。有些有合作關系的借貸，往往把提供資金作為合作的重要條件，如果可以隨意認定無效，實際上可能讓出借資金一方取得完全不對等的合作條件，而這顯然是違反“契約自由”精神的。認定合同無效更多地還是應該考察合同履行后產生的“社會危害性”，如果合同履行能促進經濟增長，保障群眾就業，就不能以“莫須有”的違法性否決其效力。更何況，這個別部門立法也難逃“系統保護”的影子，以這樣的依據判案，只會讓有些部門獲得抽象的利息，但卻使具體的項目有流產風險。
但目前司法考評體系下，要明確讓法院尤其一審法院說企業借貸有效也是困難的。司法實踐中，除了在建設工程領域，因為有了明確的司法解釋依據，所以對于建設方的墊資保護還算周到。筆者認為，在司法解釋沒有修訂的情形下，可以其他角度變相的“維持”企業借貸合同的效力。
如果按現行司法解釋，認定借貸合同無效后要產生兩個“合同之外”的效果，一是提前返還，二是雙向收繳利息，即取得的利息要沒收，約定的但未取得的利息也要收繳。如前文所述，已有很大部分法院在認定借貸合同無效后并未收繳利息，成都市中院也已有多年未收繳。所以，問題的重點是在“提前返還”方面。換句話說，即便法院認定借貸合同無效，而認定返還條款有效，則實際效果與借貸合同有效并無二致，從而可以有效避免在有合作關系的出借方借司法之手毀約的風險。
筆者認為，即便非要認定借款條款無效，也不能順勢認定有關返還借款的方式條款無效，而應根據《合同法》第五十六條“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的規定，在當事人已有返還約定的條件和期限的情況下，法院也要尊重合同約定。否則，判決的效果極可能割裂合同個別條款，打破合同的整體性。不但造成合作條件的嚴重失衡，也與這兩年來的司法精神不符。（完）
