[ 劉毅強 ]——(2013-5-23) / 已閱11267次
注釋:
[1]參見《德國聯邦政府債法現代化法草案立法理由書》[R]:Begruendung, BT-Drucks 14/6040, S. 125.
[2]在德國民法上，從給付義務稱為“leistungsbezogene Nebenpflichte”，而附隨義務稱為“nicht leistungsbezogene Nebenpflichte”。從概念表述的不同便可窺見兩者的區別。
[3]參見韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第107頁。
[4]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），中國政法大學出版社1998年版，第102頁。
[5]王家福主編：《民法債權》，法律出版社1991年版，第166頁。
[6]參見崔建遠主編：《新合同法原理與案例評釋》（上），吉林大學出版社1999年版，第536頁；韓世遠：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第107-116頁。
[7]在§ 323 Abs.1 BGB中也被稱為“nicht vertragsgemaesse Leistung”.
[8]Vgl. Begruendung[R], BT-Drucks 14/6040 （14.5.2001），S. 141.
[9]其實，即便在德國民法理論界也有個別學者主張，侵害民法典第241條第2款所規定的附隨義務，實則法典中第281條第1款以第323條第1款中所提及的“非以負擔的方式履行給付”，進而主張法典中單獨規定附隨義務侵害下債權人可向債務人主張替代履行的損害賠償和合同解除的第282條和第324條為多余。參見Vgl, Palandt/Grueneberg[M]§ 282 Rn 1, § 324 Rn 1; Huber,in: Huber/Faust[M], Schuldrechtsmodernisierung, Rn 5/15然后此種觀點為多數學者所反對，認為法典中第282條和第324條與上述瑕疵履行的規范分別依照不同的原則來建立，其構成要件也不盡一致，因而有獨立存在的必要。參見Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze （2009）[M]§ 324 Rn 12; MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 282 Rn 2, § 324 Rn 2; Soergel/Gsell 13. Auflage, § 324 Rn 3.
[10]在沒有特別說明的情況下，本文中的合同解除特指法定解除。
[11]參見盧湛：《德國民法專題研究》，法律出版社2008年版，第256、257頁。
[12]前引[4]，韓世遠文，第307頁。
[13]Vgl. Staudinger/Otto/Schwarze [M]（2009）§324 Rn 2; Palandt/ Heinrichs[M]61. Auflage.§276 rn 124 ff.; Staudinger/Otto [M]（2001） § 326 aF Rn 13 u 198ff.
[14]前引[11]，盧湛文，第261頁。
[15] Vgl. Soergel/Gsell [M]13. Auflage, § 324 Rn 2。持相同的觀點的還有：Staudinger/Otto/Schwarze [M] （2009）§324 Rn 22;MuenchKommBGB/Ernst[M]§324 Rn 4。
[16]參照德國民法典第311條第2款。
[17]Vg1, Soergel/Gse11[M]13. Auflage, § 324 Rn 6.持相同的觀點的還有：MuenchKommBGB/Ernst [M] § 324 Rn 6; Staudinger/Otto[M]（2004）§ 324 Rn 16; Bamberger/Roth/Grothe[M]§ 324 Rn 5。
[18]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 16, 17持相同的觀點的還有：Jauernig/Stadler[M]12. Auflage. §324 Rn 4。
[19]該要件的詳細論述，請見本文第三部分。
[20]當然，或許會有人認為，以上案例中的情形，其損害的結果一致持續至合同有效成立之后，所以可以不必承認先合同義務侵害對合同解除的適用。但由于“侵害”行為畢竟發生于先合同義務期間，所以從嚴格意義上講，承認先合同義務侵害對合同解除的適用更為準確。
[21]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 41.
[22]與替代履行的損害賠償相對應，參見德國民法典第280條第1款和第3款。
[23]Vgl, BT-Drucks 14/6040 （14.5.2001）[R], S 141.
[24]Vgl, MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 324 Rn 8; Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 44; Palandt/Grueneberg[M]（2011）,§ 324 Rn 4；此外，也有一些德國學者進一步認為，督促（Abmahnung）是第324條適用的必要條件。參見vgl, Christoph Hirsch,Allgemeines Schuldrecht[M], 5.Auflage, Carl Heymanns Verlag, S .297; Jauernig/Stadler[M]12. Auflage. §324 Rn 5。
[25]這一法律精神被規定在德國民法典第314條第3款中。依據該款規定，繼續性合同的終止權人（Der Berechtigte der Kuendi-gung）只能在知悉合同終止原因后的適當期間內通知終止（kuendigen）。
[26]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze [M] （2009）§ 324 Rn 44; Soergel/Gsell [M] 13. Auflage, § 324 Rn 25; MuenchKommBGB/Ernst [M]§324 Rn 14.
[27]Vgl, Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 44.
[28]參見Palandt/Grueneberg [M]（2011），§ 324 Rn 5; Erman/Westermann [M] 11. Auflage, Rn 324 Rn 8; Soergel/Gsell[M]13. Au-flage,§324 Rn 25; Staudinger/Otto/Schwarze[M]（2009）§ 324 Rn 38; MuenchKommBGB/Ernst[M]§ 324 Rn 14。
[29]Beschlussempfehlung Rechtsausschuss[R], BT-Drucks, 14/7052, S 192 f.
出處:《東方法學》2012年第3期
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