[ 陳志遠 ]——(2013-5-30) / 已閱13621次
律師文化的定位與發展
——以浙江為例
陳志遠 浙江省司法廳 , 陳羅蘭 浙江省律師協會
在漢語中，“文化”實際上是“人文教化”的簡稱，南北朝《曲水詩序》中的“設神理以景俗，敷文化以柔遠”，這里文化是指中國王朝的文治和教化總稱，漢朝劉向《說苑》亦有“文化不改，然后加誅”之說，同為此意[1]。可見文化應是一個國家治理概念。而現代意義上的文化一詞涵義已經變異，通常指的是人類在社會歷史發展過程中所創造的物質和精神財富的總和。它包括物質文化、制度文化和心理文化三個方面。相對于物質文化而言，制度文化和心理文化屬于不可見的隱性文化，是文化的核心，是一種更高層次的精神追求[2]。以制度及價值觀念為主要內容的 “律師文化”就屬于這一較高層次文化類別。
律師文化是司法文化的重要組成部分之一。律師最核心、最基礎的社會職能在于代表當事人參加訴訟活動。典型的刑事訴訟程序包括中立裁判的審判機關、代表國家提起公訴的檢察機關以及代表當事人利益的律師，這樣的三方主體形成較為穩定的等邊三角形架構；而在民事、行政訴訟活動中，這種訴訟結構并無根本性的變化，僅僅是三角形的一腰換成另一方當事人或者是國家行政機關。正是因為在上述訴訟活動中，各主體所處的不同地位、所代表的不同利益以及所要實現的不同目標，直接決定了不同群體的不同思維形態與精神內核。例如，居中審判的法院必須不偏不倚地聽取雙方當事人意見、保護雙方的合法程序權利，在綜合各種有效證據和辯論意見的基礎上作出最終裁判，這樣的工作內容要求法官群體必須具備“公正”、“無私”、“博學”等人格特征，同時也決定了法官文化的內涵與特征。與法官、檢察官等法律人群體相比，律師群體的精神內核既有相似性，例如嚴格遵守法律、以證據為基礎、圍繞法律發表觀點，但也具有根本性的差異，而這部分特質性的區別就是本文所要探尋的律師 “文化”。
一、律師文化內核的層級剖析
我國律師制度真正肇始于辛亥革命之后，民國時期的律師團體中既有中共黨員，如施洋，也有愛國人士，如沈鈞儒、史良、沙千里、周新民、韓學章等。伴隨著這一制度的發展，逐步形成了中國特有的律師文化。以史良為例，于 1931 年開始在上海執業，在惡劣政治環境中，堅持為共產黨員、進步人士和勞苦大眾辯護，如鄧中夏案、任白戈案、熊氏兄弟案等等，都體現中國律師從誕生伊始就致力于立足法律、利用專業、為苦難群眾申冤、為社會沉疴吶喊的道義精神[3]。
有觀點認為中國律師文化是律師這一職業群體在社會主義經濟政治制度下，在長期的法律服務實踐中創造的精神財富的總和[4]。也有觀點認為所謂律師文化，是律師事務所基于自身的傳統特色、價值理念而形成的自己一整套行為規范和思想模式，應由律師的人文精神、服務宗旨、職業道德、行為習慣、品牌形象、管理制度、工作環境、自主知識產權等一系列因素構成。筆者認為，律師文化是律師這一社會群體在社會主義經濟政治制度下，在法律服務實踐中形成的，為廣大律師認可并共同遵守的價值理念和行為規范的總稱。律師文化從層次上劃分，又可以進一步區分如下兩個方面：（1）初級意義上的律師文化，這種律師文化的核心在于“當事人利益至上”[5]，即律師職業的工作內容和性質決定了其一切活動與決策的基本出發點必須是 “維護當事人的合法權益”，在訴訟中依法運用各種程序性規定來捍衛當事人合法權益，在談判中利用各種法律工具來最大化當事人權益。如果偏離了這一理念，那么就會產生對律師文化的誤讀。例如，利用當事人的案件大肆炒作，通過網絡媒體、電視報刊等影響裁判、提高自身知名度，甚至陳述片面事實、隱瞞真相來誘導公眾干預司法，這些都是律師對自身定位不清、對律師文化把握不準的不適當行為，其不僅可能導致司法機關、社會公眾對其個人能力、品德的質疑，更可能導致當事人的合法權益受到不利影響，甚至敗訴。因此，正確的文化導向是十分重要的。律師是社會游戲規則中的運動員，初級律師文化應以勇于競爭、敢于抗爭、誠信經營、熱情服務，最大程度的維護當事人合法權益為核心價值[6]。（2）終極意義上的律師文化，是指律師在努力追尋第一層次意義時客觀上所產生的社會意義，即律師在司法活動中盡其所能、依法依理主張當事人合法權益，其正是為了與相對的國家公權力（公訴機關、行政機關）或對方當事人相抗衡，將有利于己方的事實、證據、意見和法律規定向法庭作最充分的陳述，在訴辯雙方都能向這樣的目標努力時，居中裁判者將有條件在充分的法律事實和法律論證基礎上作出最公正的判斷。因此，律師的行為推動了正義的實現和法治的進步。美國前總統卡特在 1978 年曾說：“世界上，我們的律師高度密集，每500 人中就有 1 名律師，比英國多 3 倍，比西德多 4 倍，比日本多 21 倍。美國就是訴訟多，但我們沒有把握說我們的正義就多![7]”所以，律師的文化導向中，必然應當加入正義的因素，缺乏對終極意義的自覺與追求將使得律師初級意義上的目標也難以實現。因此，終極意義上的律師文化應當是維護法律的正確實施和社會的公平正義。一言以蔽之，律師文化分為兩個層級，初級層次是維護當事人合法權益；終極層次為維護法律的正確實施和社會公平正義。兩個層級的內核都應當是律師文化內核的應有之意，二者不可或缺、有機統一。
二、律師文化基本特征之解讀
在律師參與政治程度較高的地區（例如香港），律師被認為是體面而有影響力的職業，他們會關心及參與社會政策的制定及討論，作出正面的影響。然而，世界不同地區，因為律師的素質參差不齊，出現了許多針對律師的笑話與諷刺文化，集中在律師的見利忘義，沒有原則以及高收費上。在司法體制尚不完善、律師職業起步較晚的地區，人們往往只關注律師的收入與付出是否合理，而并不關心律師本身參與社會政策制定、參與經濟社會發展方面所發揮的作用。可見，律師文化發展是否健康，也受制于當地政治、經濟、傳統文化等多方面因素。
（一）政治環境對律師文化的影響。律師職業的政治性是律師的本質屬性之一[8]。律師行業生來就與政治具有密不可分的聯系。在我國共產黨領導的人民民主專政制度下，黨的事業至上不僅是司法應當遵循的基本原則，同樣也是律師執業的基本核心，因此在律師文化建設中，我國形成了區別于西方資本主義國家的特有模式，即“始終堅持高舉中國特色社會主義偉大旗幟，始終堅持以科學發展觀統領律師工作，始終堅持律師是中國特色社會主義法律工作者的本質屬性，始終堅持黨對律師工作的領導”[9]。
（二）經濟環境對律師文化的影響。在社會主義建設初期，我國尚未確立市場經濟制度，因此那時的律師作為國家公職人員，其性質與司法機關存在一定的模糊性。但是隨著市場經濟的確立，律師制度也發生了根本性的變化：律師的法律服務作為一種商品在市場上自由流通和交換。市場作為一只看不見的手，將律師資源逐步集中在東部經濟發達地區，并主要集中在收益較高業務領域，因此也帶來了浮躁、逐利、不當競爭的負面效應，律師文化中呈現出集體無意識性的低迷。而隨著我國加入 WTO，中國經濟融入世界經濟的步伐加快，在越來越多的領域中本土律師需要迎接來自國際同行的挑戰和合作，國際大型律師事務所的模式、國際大律師的風采以及外國律師行業的規范為本土律師文化的發展提供了極大的刺激與很好的參考。我國律師文化正隨著經濟的發展，不斷地更新和充實。
（三）傳統文化對律師文化的影響。中國儒家文化自古有著輕訴訟、重禮教的傳統，以致律師制度在中國古代幾乎沒有成長的空間。另外，“刑不可知，則威不可測”的愚民主義法制思想也直接禁錮了律師職業的形成。中國的“訟師”萌芽于西周的代理和代書活動，正式出現于春秋，但訟師在職業準入程序、工作領域和社會地位、作用等方面與律師有著根本性的區別。中國律師制度的遲遲出現，與傳統文化的制約有著不可否認的關聯[10]。律師文化的發展也受到了儒家文化的影響，“和”的理念逐漸萌生，因此，在當今社會律師參與調解、主持和解以及參與信訪案件的處理，化解矛盾糾紛也日益頻繁。
（四）職業定位對律師文化的影響。律師與醫生、教師等在西方都屬于傳統的精英專業人士，但是這些職業本身也有著較大的差異性：教師以仁愛為價值取向，醫生為人道為職業底線，但是律師更多體現的是一種斗爭的精神。正如馮·耶林所說的，為權利而斗爭不僅僅是主張自己利益的任何一位市民的權利，他同時認為這是旨在為權利而斗爭的市民的一項義務。“主張權利是精神上的自我保護的義務，完全放棄權利是精神上的自殺”[11]。律師正是為了當事人在現代社會中爭取著最大化的合法權利，而且這種斗爭不僅是一種私權，更承載著律師對社會、對法治的職責與義務。
上述因素共同決定了律師文化的五個基本性質：（1）律師文化的政治性。律師制度是近代民主制度的重要組成部分，是政治文明的重要標尺之一。在法治社會，律師是國家政治制度中的一種制約力量，是國家政治生活的參與者，其直接參與并實際影響著國家民主政治制度的運作過程，故律師文化也具有天然的政治屬性。（2）律師文化的法定性。律師執業資格、從業范圍、權利義務都是由法律明確規定的，因此，這就決定了律師在法律活動中的行為和意見并不代表其個人的價值判斷，而僅僅是其依據法律知識所作出的客觀認知。（3）律師文化的社會性。律師的產生源于化解社會沖突的需要，律師所提供的法律服務是開放式服務，其服務的對象、領域和方式都具有高度社會熟悉感，因此律師文化較能體現出律師所代表的社會民意。（4）律師文化的專業性。律師作為一個學習時間長、前期投入大、入行門檻高的精英團體，行業準入就要求有較高的專業素養。是故，律師行業本身就具有精英文化與主流基調，所以，律師文化能夠獲得社會的較高認同，并與司法、檢察機關組建共同的法律文化。（5）律師文化的商業性。法律服務作為一種自由流通的商品，使得律師文化必然具有商業的屬性，而這種商業性有助于推動律師行業的優勝劣汰、整體提升，同時也有利于律師文化的蓬勃發展，但是這種商業性必須以職業道德和法律規則作為底線[12]。
三、浙江省律師文化的發展現狀
浙江律師制度自恢復以來，體現出強烈的浙江文化地域性。以溫州為例，80 年代初，溫州人在經濟領域屢屢自主創新，而有些行為根據當時法律已構成典型的經濟犯罪，“八大王”事件震驚全國，溫州律師在此之中發揮了重要作用，用法律為經濟領域的探索保駕護航[13]。沿承著這樣的傳統，浙江律師立足本土、求真務實，緊密圍繞省委、省政府“八八戰略”和“創業富民、創新強省”總戰略，以及省委“兩新”工委關于加強律師行業黨建工作的要求，以確立律師正確的執業理念和職業精神為核心，正在逐步發展能夠充分體現浙江精神的律師文化。但是，如前所述，我省律師文化建設尚處于起步階段，很多階段性的特征和問題比較突出，主要表現在以下幾個方面：
首先，律師文化的內涵與定位不明晰。由于我省律師行業恢復重建的時間較短，律師文化概念的提出也在近幾年間，因此對律師文化的內涵還沒有沉淀結晶，也沒有理論上的抽象提煉。律師文化區別于其他法律文化的特質以及其自身的定位尚不明朗，目前實務界與理論界對此的理解都或多或少存在偏差，有的將司法文化的內涵強加于律師文化之上，有的生搬硬套西方律師制度來闡釋中國律師文化[14]。
其次，律師群體對行業文化的認同度不高。由于目前律師行業的競爭存在結構性失衡，經濟發達地區律師逐步飽和，過度競爭已經顯現，例如杭州、寧波等地，同一地區律師收入差距也較大，出現了律師內部分層。不同地域、不同層級的律師之間難以形成共同的文化認同。與此同時，律師群體本身對律師行業的認同度不夠高，職業榮譽感不強，行業歸屬感不強。再次，律師文化建設對于推動行業發展的作用有待進一步加強。文化是軟實力，律師文化建設對律師行業健康快速發展具有不可忽視和不容低估的巨大作用。當前，我省已有律師事務所1014 家，律師11429 人，每萬人口律師比已突破2.0。律師行業發展逐步進入深水區，每一個進步和提升需付出更大的努力。因此，更加需要一種積極向上的文化來統領和引領律師行業的改革和發展。
最后，缺乏切實可行的律師文化發展方案及對策。律師文化的發展不是一蹴而就的，正如我國經濟社會發展需要根據不同時期的具體國情制定出五年規劃。律師文化發展亦是如此，需要司法行政機關和行業協會結合不同時期制定出文化發展規劃。
與此相對的，當下我省律師文化發展也存在著諸多利好因素：《中共中央關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決議》及《司法部關于進一步加強和改進律師工作的意見》、浙江省委辦公廳、省政府辦公廳聯合出臺了《關于進一步加強和改進律師工作的實施意見》為我省律師文化發展指明了方向；社會主義法治國家建設為律師文化的發展提供了良好的政治基礎；正在轉型升級的浙江經濟，以及“四大國家戰略舉措”的實施，為律師文化建設提供了良好的經濟基礎；以“忠誠、為民、公正、廉潔”為主要內容的政法干警核心價值觀、以“求真務實、誠信和諧、開放圖強”為內容的浙江精神和以“務實、守信、崇學、向善”為內涵的當代浙江人共同價值觀，為律師文化建設提供了良好的文化支持。西方發達國家經驗表明，國家和市民社會的二元結構形成之后，必然要求作為中介機制的律師群體得到空前的重視和發展。而我國目前這種社會結構正在逐步形成，律師文化必然要迎來發展的春天。
四、西方律師文化歷史傳承對浙江省律師文化建設的啟示
馬克思·韋伯曾說過，律師曾經是西方特有的現象。在西歐及其殖民地后裔之外，專門的世俗法律顧問和代理人直到近代才有所聞。律師對這樣兩種制度——資本主義和“法律理性”現代國——具有決定性的作用，而這兩種制度從文藝復興時期直到當今，把西歐和世界其他部分明顯的區分開來[15]。
現代西方律師制度至少應可追溯至古羅馬時代甚至古希臘。古羅馬人發展了復雜的成文法典以及訴訟制度，包括辯護律師制度，都為近代西方法體系所繼承[16]。但是在西羅馬帝國滅亡之后，中世紀歐洲律師的地位降低到了歷史的低谷，例如在德國早期，為犯罪人辯護會受到某種罪惡感所糾纏，所以刑事辯護律師往往受到社會的歧視，如果接受犯罪人報酬，甚至被視為反社會的行為，因此律師被民眾冠以“猶太街的賤業”，被當局視作“司法的瘟疫”[17]。隨著羅馬法復興運動，法學教育逐漸受到重視，律師行業也日益興起，其主要職能也逐漸確定為在法院為當事人進行訴訟，擔任辯護人、自訴代理人或告訴代理人。隨著資本主義的發展，律師逐漸涉足公司融資并購、商業合同談判、商標權、專利權等知識產權的維護、一般的不良債權處理等商業活動。而現代西方國家，也有越來越多的律師積極熱心于公益，為國家各項政策研究、立法游說乃至社會運動提供相當重要的專業支持。
律師職能的變化也直接決定了西方發達國家律師文化的變遷，以普通法系的代表——英國為例：英國的律師根據其職能分為兩類，訴訟律師（barrister），受律師委員會（BarCouncil）管理；事務律師（solicitor），受律師公會（Law Society）管理。兩者的資格取得、訓練、執業范圍以及所受到的管制均有所不同。傳統上，兩者能夠處理的事務范圍涇渭分明，只有訟務律師可以代表當事人出庭，事務律師僅能向客戶提供法律意見[18]。因此，英國律師的兩種類型分別形成了各自的文化內涵，訴訟律師以維護當事人在訴訟中最大權益為根本宗旨，而事務律師則旨在商業活動中為客戶爭取盡可能多的商業利益。此外，例如美國社會中的人權律師、勞工律師、環保律師等專業律師則更多地致力于國家立法、政策博弈等公共事業，其所形成的行業文化便帶有更多的公益色彩。
上述歷史給我省律師文化發展提供了重要啟示：（1）律師文化建設應當放在戰略高度。隨著法治進程的推進，法律與社會經濟生活的聯系日趨緊密，律師也不再僅限于進出法院，而是與經濟社會生活的方方面面都發生了緊密的聯系。是故，有人稱“律師是一個國家法治文明的標志。……律師興則國家興——只有律師制度發達了，國家的民主、法制制度才能夠更加完善，律師制度的成敗關乎國家的興亡。[19]”基于律師行業對于法治建設的重要作用，我們應當將律師文化建設擺上更加重要的議事日程。（2）律師應當具有較高的社會地位。在西方國家，律師在社會生活中具有重要地位，律師職業是倍受人們尊敬的職業。法國十九世紀的政治思想家托克維爾在《論美國的民主》中認為律師是“平衡民主的最強大力量”，“在行將誕生的民主政治社會負有重大使命”。而正是這種較高的地位，讓律師有了強烈的職業歸屬感和行業認同感，這對形成并傳承律師文化是大有裨益的。（3）要認識到律師文化發展的長期性。西方的律師文化發展經歷了一個漫長的過程，我國律師文化的發展也必然要經歷蹣跚起步、曲折探索、挫折反復等階段，不可能一蹴而就。
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