[ 李繼忠 ]——(2013-6-3) / 已閱14587次
【內容摘要】《招標投標法實施條例》（以下簡稱條例）的出臺將會進一步規范招投標活動。但是十分遺憾，由于條例沒有明確中標通知書的法律性質，條例的發布不能平息（或終止）因《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱招標投標法）實施后在實務界引起關于中標通知書法律性質爭議。中標通知書事關合同成立，而合同成立與否將導致不同法律后果，茲事體大，實在有必要厘清中標通知書法律性質。
【關鍵詞】條例 招標投標法 合同法 中標通知書 合同成立
一、前言及問題的提出
2000年1月1日實施的招標投標法第45條規定“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”，然而招標投標法在第46條又規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”。由于招標投標法第45條沒有明確中標通知書法律法律性質，且第46條出現訂立“書面合同”規定，故中標通知書似乎成了訂立合同前的步驟，由此中標通知書法律性質就不明確了，存疑了，給業界人士提供了巨大的解讀空間。
招標投標法實施十二年后，條例出臺，并于2012年2月1日施行。條例對于促進招投標市場健康有序發展無疑將起到積極引導和規制作用。十分遺憾，條例 第五十七條規定“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”，條例保持同招標投標法內容一致符合立法法的規定，但是條例出臺沒有平息（或終止）招標投標法實施后在業界對中標通知書法律性質的爭議。
二、從招標投標法規定得不出中標通知書法律性質是承諾抑或不是承諾的結論。
首先，招標投標法第45條規定“中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”，從該條規定可以得出結論：中標通知書是承諾，中標通知書發出后，合同成立。
其次，招標投標法第46條又規定“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”，從該條規定可以得出結論：中標通知書不是承諾，僅僅是簽訂合同前一個步驟，雙方當事人還要簽訂一個“書面合同”，中標通知書的發出，并不意味合同成立。
第三，雖然招標投標法第46條強調“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”，換句話講，“書面合同”也是不允許“背離合同實質性內容”的。這樣就有矛盾了：合同沒有成立，何來“合同實質性內容”？
第四，招標投標法起草主負責人透露：法律專家認為，中標通知書發出后合同就成立了，但是，從實踐監管部門，則認為這樣就無法監管了，因此招標招投法就增加了中標后還要簽訂協議書這一流程。立法者的本意，不希望中標通知書發出后合同成立并生效。筆者認為，招標投標法起草人其實可以大大方方在招標投標法明確規定中標通知書不是“承諾”， 或是“有條件承諾”，甚至可以規定中標通知書“什么都不是”，中標通知書發出后，雙方當事人還要簽訂協議書（書面合同）。正是由于招標投標法在中標通知書法律性質的搖擺，從而造成業界人士對中標通知書法律性質理解的混亂，造成了在中國目前司法環境下合同成立與否沒有法律標準！
三、從合同法規定可以十分明確得出中標通知書法律性質是承諾的結論。
首先，合同法第16章第271條規定“建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。”既然招標投標法和條例在合同成立與否產生爭議，那么還是要適用合同法這個FINAL標準。
其次，合同法第13條規定：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。合同法第15條規定“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請”，業主的招標公告構成要約邀請，承包商投標書構成要約，經過公開的開標、評標過程后，業主發出的中標通知書毫無疑問構成法律上的承諾。根據合同法第26條規定“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”，根據合同法這規定可以得出結論：中標通知書是承諾，中標通知書發出意味合同成立。
第三，招標投標全過程主要包括招標、投標、確定中標人三個階段。通過招標投標程序締結合同，合同談判抑或合同協商主要體現在招標文件發布、投標書的提交、中標通知書的發出這三個過程。根據合同法，招標通知是要約邀請，投標是要約，發出中標通知書為承諾，一經承諾合同成立。招標投標法第46條規定“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”規定，也表明“中標通知書發出后合同成立”。合同成立是個重大里程碑！合同成立之前，什么都可以談，合同成立后，實質性問題不能談了，否則就是合同修改和變更了。招投標過程雙方認可和接受的文件已經構成合同的主要條款，無法定事由及約定條件或期限，合同成立即生效。
四、從FIDIC合同文本可以十分明確得出中標通知書法律性質是承諾的結論。
根據FIDIC1999年版紅皮書，FIDIC也是持中標通知書是承諾。中標通知書發出，合同成立，除非在特殊條款中雙方規定，以“合同協議書”為準。
FIDIC1999年紅皮書中1.1.1.3 款定義明確表明“中標通知書”是承諾函。
當然英國法律實踐中中標通知書沒有固定格式，中標通知書由于內容的不同或許有不同的法律性質：或許構成承諾，或許構成反要約。FIDIC不反對招標人和投標人完成招投標程序后簽訂一份書面合同書或書面協議書，或許合同準據法要求雙方要簽訂一個“書面合同或書面協議”。但是，FIDIC此時認為雙方以簽署“合同協議書”來代替發出及接受“中標通知書”。FIDIC合同起草者既堅持了合同締結的嚴肅性，也表現了合同締結的極大靈活性。
五、實踐中關于中標通知書法律性質爭議產生原因。
筆者了解，招標投標法立法過程中視乎沒有合同法方面的專家介入。實踐中關于中標通知書法律性質爭議產生的原因同招標投標法起草人對法律概念理解有偏差不無關系。
首先，對承諾的概念及承諾發出的法律意義理解不夠。合同法第13條規定“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”，合同法第21條規定“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”，“承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”（合同法第22條）。合同法第26條規定“承諾通知到達要約人時生效”，合同法第25條進一步強調“承諾生效時合同成立。”。通過招標投標程序締結合同，中標通知書承諾函的法律性質十分清楚。中標通知書的發出是一件十分嚴肅的事情，發出意味合同成立。
其次，對“書面合同”概念理解有誤。筆者認為，招標投標法第46條規定，表明招標投標法起草人理解“書面合同”產生偏差。招標投標法起草人理解“書面合同”是一個像FIDIC“合同協議書”一樣的“書面合同”。應該如何理解“書面合同”？按照合同法的理解，首先，“書面合同”同“合同書”概念的內涵和外延是不同的；其次，招標投標程序締結合同，招標文件、投標函、中標通知書已經構成“書面合同”，訂立或不訂立“書面合同”，“書面合同”就在那里了。
第三，對“合同成立”和“合同生效”理解有誤。法律常識及相關法律規定通過招標投標程序合同已經成立了。再規定還要簽訂“書面合同”讓人理解不了。筆者認為，為了監管目的，其實可以在“合同生效”上做文章。正是由于招標投標法起草人對“合同成立”和“合同生效”理解有偏差，又想在合同締結及實施過程中達到監管目的，故招標投標法在條文的設置上十分拙劣。
第四，招標投標法之所以引起實務界認識混亂，同招標投標法起草人對FIDIC合同條款理解有一定的偏差不無關系。中標通知書英文本意就是承諾函，中標通知書沒有將法言法語的準確性傳達出來，將事情弄復雜了。現在的問題是：“承諾書”是不是承諾？這根本就不應該是個問題。立法者盡可在法律和法規中明確規定“中標通知書”是承諾，也可以規定“中標通知書”不是承諾，也可以規定“中標通知書”什么都不是！這都不重要，只要明確規定即可。不要預留尋租空間。
六、結論
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