[ 吳濤 ]——(2013-6-6) / 已閱5028次
隨著社會主義市場經濟的深入發展與國有企業改革的持續推進，股份制改造成為國有企業改制的普遍方式，單純的國有公司越來越少，取而代之的是越來越多的國有資本控股公司與國有資本參股公司。這一轉變帶來的新問題便是國有控股、參股公司中國家工作人員的認定問題。國家工作人員的準確界定不僅決定案件是由公安機關還是檢察機關立案偵查，而且極大地影響對行為人的定罪量刑。由于對此缺乏統一的認識，各地司法機關在對同類案件的處理上大相徑庭，以致出現了被告人拿著同類案件的不同判決結果申訴上訪的現象。為此，有必要深入研究國有控股、參股公司中國家工作人員的認定問題。
一、國有控股、參股公司的界定
國有企業改革是一個不斷深入的過程，相關法律規定與司法解釋也隨之不斷調整。1997年刑法頒布實施之時，國企改革尚處于探索階段，國有資本的結構還比較單一，所以刑法規定也較為簡單。刑法第九十三條第二款規定：國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。但是隨著國有控股、參股公司的逐漸增多，理論界與司法實務界出現了國有控股、參股公司是否屬于國有公司的爭論，并相繼提出了“國有全資說”、“國有控股說”等理論。
為解決這一分歧，《最高人民法院關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：在國有控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。即明確將國有控股、參股公司排除在了國有公司之外。此規定使得部分地區的司法機關將刑法規定的國有公司、企業僅限于國有獨資公司、企業，將絕大多數國有控股、參股公司中的管理人員以非國家工作人員論，導致對侵害國有控股、參股公司中國有資產的行為打擊不力。
2009年5月1日起施行的企業國有資產法提出了國家出資企業的概念，該法第五條規定，國家出資企業是國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。2010年12月2日最高人民法院與最高人民檢察院聯合下發的《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）沿用了國家出資企業的概念。自此，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司中從事公務的人員被納入國家工作人員的范疇，也就是經國家機關、國有公司、企業、事業單位委派不再是認定國有控股、參股公司中國家工作人員的必要條件。刑法第九十三條規定的“國家工作人員”的范圍得以實質性地擴大，《批復》的內容也被突破。這是司法解釋為順應社會經濟的發展而對法律作出的擴大解釋。
對于國有控股、參股公司再次投資成立的公司是否屬于國有控股、參股公司，理論界有不同的理解：一種意見認為，國有控股、參股公司再次投資設立的公司不是國有資本直接持股，不是國有控股、參股公司；另一種意見認為，國有控股、參股公司再次投資設立的公司是由持有國有股份的公司投資建立，也應認定為國有控股、參股公司。
筆者同意第二種意見。國有控股、參股公司就好比一瓶鹽水，國有資本是鹽，非國有資本是水，不管加入多少水，稀釋多少次，水中仍然有鹽分，不能因為鹽水被稀釋的次數多而否定其鹽水的性質。既然《意見》將國有資本參股公司也納入國家出資企業的范疇，就表明只要含有國有資本，就應認定為國家出資企業。如此認定并不會導致打擊范圍擴大，因為國有控股、參股公司與國家工作人員的認定是兩個層面的問題，行為人是否是國家工作人員，關鍵還要看是否符合《意見》規定的形式要件與實質要件。
《意見》第六條規定，（1）經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，應當認定為國家工作人員。具體的任命機構和程序，不影響國家工作人員的認定。（2）經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。據此，國有控股、參股公司中的國家工作人員的認定需要具備的形式要件為受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派或者國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者決定。實質要件為從事組織、監督、經營、管理等公務。兩要件缺一不可。
二、“國家工作人員”的理解
《意見》第六條第一款的規定，實質上是對刑法第九十三條規定的受國有單位委派到非國有公司中從事公務的國家工作人員的具體化，“提名、推薦、任命、批準”都是“委派”的具體形式。對于此種“委派型”的國家工作人員，刑法及《批復》早有規定，司法實踐的認定也較為一致，不存在爭議。現今司法實踐中爭議較大的是對國有控股、參股公司自身決定的從事公務的人員的認定問題。而爭議的關鍵點在于準確認定國有控股、參股公司中“負有管理、監督國有資產職責的組織”。
對此，筆者認為，《意見》第六條本身已是對刑法的突破，對其理解應當從嚴把握，應將界定為國有控股、參股公司內部的黨委與黨政聯席會。有一種觀點認為國有控股、參股公司的股東會、董事會、監事會也應認定為“負有管理、監督國有資產職責的組織”，筆者認為此種觀點不可取。國有控股、參股公司的股東會、董事會、監事會是整個公司的決策和執行機構，不僅代表了國有資產的利益，同時也代表了非國有資產的利益，其職責是促進所有公司資產的保值增值，并不是單純的管理、監督國有資產的組織，如將其批準或決定的人員均認定為國家工作人員，會導致國家工作人員認定的寬泛化。當然，經公司黨委和股東會或董事會聯合下文批準或決定的人員，因其接受了黨委的批準或任命，具備了受委托管理、經營國有資產的職責，應當認定為國家工作人員。反之，僅由股東會、董事會、監事會批準或決定的人員，不能認定為國家工作人員。所以，審判機關在審理此類案件時，應當著重審查行為人的任命程序，查清其任職是否由上級或本級黨委或黨政聯席會批準或決定，不能僅將行為人從事組織、監督、管理工作作為認定國有控股、參股公司中國家工作人員的唯一要件。
值得注意的是，隨著國企改革向縱深發展，國有控股、參股公司投資設立公司，乃至國有控股、參股公司投資設立的公司再次投資設立“孫子公司”的二次投資、三次投資的現象越來越普遍，如前所述，此類二次、三次投資公司也應認定為國有控股、參股公司，其中國家工作人員的認定，同樣應把握兩個要件，一是是否由國有單位委派或國有控股、參股公司的黨委、黨政聯席會批準或決定，二是是否從事組織、監督、管理工作。
三、立法建議
我國是成文法國家，司法機關的任務是準確理解和適用法律。由于刑法及相關司法解釋對國家工作人員和非國家工作人員的定罪量刑區別較大，使得司法實踐中對國有控股、參股公司中國家工作人員的認定一直爭論不休，此類案件在審理中爭議的焦點往往就是行為人是否具有國家工作人員的身份。從保障國家工作人員職務行為的廉潔性出發，對公司中的國家工作人員處以更重的刑罰可以理解，但是對國有資產和私人財產予以平等保護是大勢所趨，也更符合民主社會理念。所以，應將國家機關中的工作人員與公司、企業中的工作人員區別開來。
國家機關中的工作人員具有人民賦予的管理公共事務的權力，其利用職務便利貪污或者收受賄賂確實有損公務行為的廉潔性，應作為職務犯罪定罪處罰。而國家出資企業在更大程度上是一個市場經濟主體，其與非國家出資企業在市場競爭中的地位是平等的，從這個意義上講，國家出資企業中的工作人員與非國家出資企業中的工作人員在本質上是一致的。應當取消區別身份分別定罪的現有立法，實行公有制與非公有制的一體化保護，將國家出資企業中工作人員的行為納入破壞社會主義市場經濟秩序罪與侵犯財產罪的調整范疇。
（作者單位：湖北省武漢市中級人民法院）
