[ 陳啟超 ]——(2003-12-24) / 已閱52226次
我國行政程序法治的現(xiàn)狀及對策分析
陳啟超
內(nèi)容提要 行政程序法治是依法行政的基礎(chǔ)和重要內(nèi)容。我國行政程序法治中存在著：頑固的傳統(tǒng)觀念嚴(yán)重影響、制約著我國行政程序法治的健康發(fā)展；行政程序立法問題頗多，至今尚沒有統(tǒng)一的行政程序立法；司法審查范圍過窄，不能對行政行為實(shí)施有效的監(jiān)督；司法不獨(dú)立及司法腐敗；行政執(zhí)法“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”等問題和不足。針對存在的問題，作者提出了諸如轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，深入司法改革、實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，進(jìn)行統(tǒng)一的行政程序立法，擴(kuò)大司法審查范圍和嚴(yán)肅行政執(zhí)法等簡要的對策分析。
關(guān)鍵詞 行政程序法治 司法審查 行政執(zhí)法 對策分析
一、行政程序法治的重要性及其簡要回顧
追求程序正義，在我國日益引起法學(xué)家和立法機(jī)關(guān)的重視。行政程序作為規(guī)范行政權(quán)，體現(xiàn)法治形式合理性的行為過程，是實(shí)現(xiàn)行政法治的重要前提，而行政程序發(fā)達(dá)與否，是衡量一個(gè)國家行政法治程度的重要標(biāo)志。（1）
行政法治，又稱依法行政（Administration According to the Law)，是指行政權(quán)力的取得和行使都必須依據(jù)法律的規(guī)定并依照法定的程序，既不得越權(quán)和濫用職權(quán)也不得失職，一切行政行為都要接受監(jiān)督，違法行政行為要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（2）行政法治，除了要貫徹一般的法治原則外，還必須貫徹職權(quán)法定、越權(quán)無效、法律保留、依程序行政、職權(quán)與職責(zé)相統(tǒng)一和司法救濟(jì)等原則，以指導(dǎo)和規(guī)范行政權(quán)力取得和行使的整個(gè)過程。“依法行政”之中的“法”，固然包括實(shí)體法，但行政程序法更是其應(yīng)有之義。如果把行政法治看作行政方面的法治狀態(tài)的話，那么行政程序法治就是實(shí)行行政法治的重要手段、方法或者步驟。行政程序法治是依法行政的關(guān)鍵和重要內(nèi)容。沒有行政程序法治，也就不可能實(shí)現(xiàn)行政法治。在張揚(yáng)程序正義的今天，對行政程序法治應(yīng)該引起我們足夠的重視。
我國現(xiàn)代行政程序法治的建設(shè)開始于80年代社會(huì)主義法制的重建。1982年，我國憲法正式確認(rèn)行政立法，規(guī)定國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，國務(wù)院部委有權(quán)制定行政規(guī)章。以后的《地方組織法》又規(guī)定省、直轄市、自治區(qū)人民政府、省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府亦有權(quán)制定行政規(guī)章。1987年國務(wù)院發(fā)布了《國營企業(yè)勞動(dòng)爭議處理暫行規(guī)定》，根據(jù)一定的準(zhǔn)司法程序，處理勞動(dòng)爭議案件。1993年，八屆人大一次會(huì)議通過的政府工作報(bào)告，正式以政府文件的形式確定了依法行政的原則。1989年《行政訴訟法》的出臺，可以說是我國行政法治進(jìn)程中的一個(gè)里程碑，它是新中國歷史上第一部具體規(guī)定行政相對人在認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而可以向人民法院尋求司法救濟(jì)的法律，為我國行政法治建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。之后，相繼有1990年的《行政監(jiān)察條例》和《行政復(fù)議條例》、1994年的《國家賠償法》、1996年的《行政處罰法》、1999年的《行政復(fù)議法》，以及2000年的《立法法》。這些立法，代表著中國行政法治的基本成就。尤其是《行政處罰法》的頒布實(shí)施，是我國行政程序法治最典型的立法。該法較好地解決了對行政行為的程序制約問題，較好地體現(xiàn)了現(xiàn)代民主法治的精神和原則，其所規(guī)定的各項(xiàng)行政程序制度，特別是聽證制度，對于保障行政行為公正合理地進(jìn)行，防止行政執(zhí)法人員濫用權(quán)力，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，具有特別重要的意義。（3）
二、我國行政程序法治存在的問題
我國在行政程序法治上，已經(jīng)取得了比較可觀的成績，邁出了可喜的一步。但仍然存在著一些嚴(yán)重的問題和不足，需要我們認(rèn)真面對，慎重對待。這里，不妨分析如下：
（一）傳統(tǒng)觀念的頑固存在，嚴(yán)重影響、制約著我國行政程序法治的健康發(fā)展。
這些傳統(tǒng)的觀念包括：“重實(shí)體、輕程序”的觀念，把行政法（包括行政程序法）看作是“治民之法”、“管理法”的觀念，“長官意志”、“權(quán)大于法”的觀念，以及傳統(tǒng)的“無訟”觀念，等等。這些觀念從不同的角度，在不同的方面，有著不同的表現(xiàn)。
從行政機(jī)關(guān)方面來看，封建傳統(tǒng)中的“官本位”和“家長制”的思想頑固不化。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，往往是“長官意志”：“我說了就算，什么法不法的？”有程序規(guī)定不照辦，沒有程序規(guī)定更好辦。程序算不了什么，即使違反了程序也不算違法，也不用承擔(dān)什么責(zé)任。辦事拖拉，官僚主義嚴(yán)重；不公開辦事程序，“暗箱操作”；不平等對待，搞權(quán)力“尋租”；以權(quán)謀私（包括“小團(tuán)體”）、謀錢，貪污腐敗；等等，普遍存在。有的行政機(jī)關(guān)及其工作人員對于相對人的起訴和法院的行政審判活動(dòng)，至今仍有不滿、抵觸情緒，不應(yīng)訴，不答辯，不執(zhí)行法院已生效的裁判文書，甚至（通過有關(guān)行政領(lǐng)導(dǎo)）對審判人員施加壓力，對原告方刁難報(bào)復(fù)等現(xiàn)象仍然存在。從行政相對人方面來講，由于受“無訟”文化傳統(tǒng)（孔子：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎！”《論語·顏淵》）根深蒂固的影響，老百姓仍然報(bào)著“餓死不做賊，屈死不告狀”的信條，輕易不敢去“民告官”！即使“告”了，往往會(huì)因畏“官”而違心地接受“調(diào)解”、撤訴；即使告“贏”了，也往往會(huì)顫顫驚驚，害怕此生不得安寧！從法院方面來講，有案不受、變相“調(diào)解”、“動(dòng)員”撤訴、久拖不結(jié)、官官相護(hù)等司法不公現(xiàn)象，還不同程度地存在著。這些都嚴(yán)重影響、制約著我國行政程序法的健康發(fā)展。
（二）行政程序立法問題頗多，至今尚沒有統(tǒng)一的行政程序立法。
這方面的問題，體現(xiàn)在：
1、行政程序法治缺乏明確的憲法規(guī)定，致使我國的行政程序立法不發(fā)達(dá)。
我國是一個(gè)成文法傳統(tǒng)的國家。在我國不可能存在類似于普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則，也不會(huì)有類似于美國憲法中正當(dāng)程序條款的規(guī)定，雖然我國的一些行政法學(xué)者會(huì)將現(xiàn)行憲法中的第2條第3款以及第27條（4）的規(guī)定，視為保障國家權(quán)力行使符合正義要求的憲法基礎(chǔ)；然而，這樣的認(rèn)定并沒有多少說服力。（5）實(shí)踐也證明，這些規(guī)定并未為我國現(xiàn)代行政程序法治的建立和發(fā)展，提供直接的憲法原則和動(dòng)力。由于缺乏憲法和基本法律原則的正確指導(dǎo)，致使我國的行政程序法治建設(shè)處于比較落后的狀態(tài)；致使行政程序的制定者們不能對行政程序的公正性或者正當(dāng)性予以足夠的重視，不能按照現(xiàn)代行政程序法治的要求去創(chuàng)設(shè)各種行政程序；致使行政程序往往逃不出服務(wù)于強(qiáng)化國家行政管理目的的窠臼，缺乏對公民、行政相對人權(quán)益的足夠重視和保護(hù)。
2、缺乏統(tǒng)一的行政程序立法， 在已有的行政程序立法中，往往重事后程序，輕事前和事中程序。
正因?yàn)榇嬖谥笆鋈狈y(tǒng)一的、憲法性的正當(dāng)程序的要求，缺乏應(yīng)有的統(tǒng)一規(guī)劃，我國的行政程序立法往往是各個(gè)行政部門各自為政，各行其是，表現(xiàn)為具體問題、具體部門、具體地方、具體規(guī)定，所以，出現(xiàn)行政程序設(shè)置不科學(xué)、不統(tǒng)一，發(fā)生權(quán)限重復(fù)、交叉、沖突，以及程序繁瑣、影響行政效率等現(xiàn)象，就不足為怪了！同時(shí)，從行政活動(dòng)范圍的多樣性而言，不同種類的行政行為適用不同的程序要求，確實(shí)有其必要性；但是，如果對行政程序性約束是否設(shè)置以及設(shè)置的模式等問題都要由行政機(jī)關(guān)自己決定的話，那么行政偏私和專橫就很難避免。
并且，在我國已有的有關(guān)行政程序立法中，往往存在重事后程序，輕事前和事中程序的問題。比如，往往強(qiáng)調(diào)的是行政監(jiān)察、申訴、復(fù)議和訴訟等，而忽視事前、事中的諸如資訊公開、告知權(quán)利和聽取意見等程序要求。這也是我們以后的行政程序立法應(yīng)該引起重視的！還有必要指出的是，像行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政調(diào)查、檢查和行政確認(rèn)等大量的行政行為，尚沒有納入行政程序法治的軌道（行政許可法、行政強(qiáng)制法目前正在制定、起草過程中），這給行政機(jī)關(guān)留下了太大的自由裁量權(quán)，容易造成濫用職權(quán)。
3、行政程序由行政機(jī)關(guān)自身設(shè)定，結(jié)果往往是擴(kuò)大自己的權(quán)利，增加相對人的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)不對等。
過去，我國有關(guān)行政活動(dòng)程序的立法絕大多數(shù)都是由行政機(jī)關(guān)自身制定的（現(xiàn)在多數(shù)立法也往往是由行政機(jī)關(guān)主持起草的），行政機(jī)關(guān)具有憲法上的“國有”立法權(quán)（制定行政法規(guī)、規(guī)章的權(quán)利）。長期以來，缺少統(tǒng)一的、規(guī)范立法權(quán)力行使的法律（直到2000年3月15日才通過、公布了《立法法》，自2000年7月1日起施行，從實(shí)施效果看，對立法行為的約束好像并不明顯；2001年11月16日國務(wù)院才制定公布了《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》，自2002年1月1日起施行），行政機(jī)關(guān)往往都從自身或部門利益出發(fā)，爭相行使立法權(quán)，通過立法擴(kuò)大其權(quán)力。由于行政機(jī)關(guān)立法的出發(fā)點(diǎn)，關(guān)注的是自身利益，所以往往是限制自身權(quán)利的少，增加行政相對人義務(wù)的多；輕視程序性規(guī)定，忽視對行政相對人權(quán)益的保護(hù)。比如最典型的，我國《行政復(fù)議法》第14條的規(guī)定，賦予了國務(wù)院以最終裁決權(quán)，這實(shí)是國務(wù)院“不想當(dāng)被告”的緣故！
還有，關(guān)于時(shí)效程序的規(guī)定，往往也不對等。對相對人規(guī)定有明確的時(shí)效，違反時(shí)效將會(huì)失去本可得到的權(quán)益，或受到行政處罰（如未在一定時(shí)限內(nèi)交納稅費(fèi)等）；而行政機(jī)關(guān)自己在外部行政法律關(guān)系中卻很少受到限制，只是在這幾年《行政處罰法》和《行政復(fù)議法》的立法中，才開始有這方面的規(guī)定。
4、行政程序的參與性弱，透明度低。
行政程序的參與性的強(qiáng)弱和透明度的高低，是行政程序民主化程度的重要體現(xiàn)。在我國，相當(dāng)一部分行政程序缺乏民主性和參與性，沒有說明理由、聽證程序，甚至于當(dāng)事人沒有申訴權(quán)。在實(shí)踐中，相對人為自己申辯的行為，常常被視為“不老實(shí)”而招致加重處罰（比如治安處罰中加罰的“態(tài)度款”）。
行政程序的透明度和行政程序的公開性、參與性以及行政機(jī)關(guān)接受監(jiān)督的程度，都是成正比的。公開性、參與性強(qiáng)，透明度就高，行政機(jī)關(guān)接受監(jiān)督的程度也就比較深；行政機(jī)關(guān)及其工作人員就不敢隨意違反已經(jīng)公開的程序，也不敢隨意增加或減少已有的程序性規(guī)定。然而，我國現(xiàn)有的大多數(shù)行政程序都是行政機(jī)關(guān)自己制定的，透明度往往不高，相對人往往因不了解程序規(guī)則而要多跑很多的冤枉路！實(shí)踐中，有些行政執(zhí)法人員利用不公開的程序規(guī)則刁難當(dāng)事人的現(xiàn)象，確實(shí)不少見！現(xiàn)在時(shí)興的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”，一定程度上已經(jīng)說明了我們現(xiàn)在缺乏應(yīng)有的程序規(guī)范和透明度！為什么老百姓平時(shí)到政府機(jī)關(guān)跑了多少趟都辦不成的事，到了“行政首長接待日”或者“現(xiàn)場辦公”時(shí)就能辦成？這從另一個(gè)側(cè)面也反映了我們很多制度的“人治”特色，缺乏“法治”的程序要求！
5、責(zé)任制度不健全，缺乏對行政主體違法行為應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任方面的規(guī)定，違反法定程序竟不會(huì)影響行政行為的效力。
在我國的行政程序立法中，往往缺乏對行政主體違法行政行為所應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任方面的規(guī)定，這是一個(gè)很普遍的情況，立法位階越低，這種情況也越突出。行政主體若違反法定程序，竟不會(huì)實(shí)際影響行政行為的效力！因?yàn)椋鶕?jù)我國《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)違反法定程序，人民法院可以撤銷具體行政行為；最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]8號）第54條卻規(guī)定：“人民法院以違反法定程序?yàn)橛桑袥Q撤銷被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。”這就是說，被告可以以同一事實(shí)和理由作出與被撤銷的具體行政行為完全相同的具體行政行為。也即單純的違反法定程序不會(huì)影響具體行政行為的實(shí)體內(nèi)容的存在及其效力。這對于維護(hù)行政程序的權(quán)威是非常不利的！應(yīng)該引起我國有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和立法部門的警覺！
（三）與行政救濟(jì)銜接的司法審查，范圍過窄，不能對行政行為實(shí)施有效的監(jiān)督。
就司法審查概念本身而言，它是一種司法權(quán)對于立法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督、制約的制度，其功能在于保障法律符合憲法，行政行為符合憲法和法律；在我國，司法審查特指司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。（6）目前，我國尚不存在違憲的審查機(jī)制，司法權(quán)對行政立法權(quán)也不存在審查和監(jiān)督機(jī)制（盡管有學(xué)者認(rèn)為，人民法院在行政訴訟活動(dòng)中，對“規(guī)章”可以參照，也可以不參照，“這實(shí)質(zhì)上是對抽象行政行為的間接審查”（7），但這種“審查”畢竟是“間接”的；另外，對“規(guī)章”屬不屬于行政立法權(quán)目前也有爭議）。
所以，我國的司法審查，只能是指“人民法院依法對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的國家司法活動(dòng)”。（8）其依據(jù)就是我國《行政訴訟法》第2條、第5條和第52條的規(guī)定。
目前我國的司法審查范圍（實(shí)際只能是人民法院的行政訴訟受案范圍）尚過窄，抽象行政行為和行政立法行為、內(nèi)部行政行為、行政（最終）裁決行為等，尚排除在司法審查之外。這不適應(yīng)我國民主、行政法治的發(fā)展要求，也不符合世界民主、法治的發(fā)展趨勢。從具體行政行為的審查來講，我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定的是，公民、法人或者其他組織只要認(rèn)為具體行政行為“侵犯其合法權(quán)益”的，都可以向法院起訴；但第11條第1款又作了例舉性規(guī)定，限定對八種侵犯“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”的具體行政行為不服，屬于人民法院的受理范圍。對于具體行政行為侵犯諸如勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、集會(huì)游行示威權(quán)等其他權(quán)利的，能不能向法院起訴呢？根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定的精神，這要取決于法律、法規(guī)是否有特別規(guī)定，這不利于對公民合法權(quán)益的保護(hù)。最高人民法院2000年新的司法解釋對行政訴訟的受案范圍又作了擴(kuò)大的解釋，規(guī)定是“對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服”，不限于《行政訴訟法》規(guī)定的“具體行政行為”，也不限于“行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員”；并把原告的范圍擴(kuò)大到與“具體行政行為有法律上利害關(guān)系”的公民、法人或者其他組織，（9）這雖然有違憲解釋的嫌疑，但確實(shí)是出于“好心”，有利于對公民、行政相對人的合法權(quán)益的保護(hù)。實(shí)際上，通過這個(gè)解釋，人民法院擴(kuò)大受理了很多以前認(rèn)為不能受理的行政案件。比如，以前認(rèn)為消防部門對火災(zāi)原因及事故責(zé)任的認(rèn)定屬“鑒定結(jié)論”，是不可訴行為，而現(xiàn)在認(rèn)為它屬于“行政確認(rèn)行為”,法律上沒有明確排除或者禁止司法審查，是可訴行政行為，法院已受理了這方面的案件。（10）
（四）司法不獨(dú)立及司法腐敗。
正如前面所述，作為與行政救濟(jì)相銜接的司法審查制度，對于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，起著非常重要的作用。所以，能否不偏不倚地進(jìn)行公正司法，及時(shí)糾正行政違法行為，對行政程序法治建設(shè)至關(guān)重要。
要實(shí)現(xiàn)司法公正，首要的就是司法獨(dú)立，要求“司法機(jī)關(guān)應(yīng)不偏不倚，以事實(shí)為根據(jù)并依據(jù)法律來裁決其所受理的案件，而不應(yīng)有任何約束，也不應(yīng)為任何直接或間接不當(dāng)影響、慫恿、壓力、威脅或干涉左右，不論其來自何方或出于何種理由。”（11）司法獨(dú)立，從其實(shí)質(zhì)上看，應(yīng)該是法官的個(gè)人獨(dú)立；而我國目前還不能完全實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。由于司法的行政化、地方化的普遍存在，加上案件的層層匯報(bào)、審批及審判委員會(huì)對“重大、疑難復(fù)雜案件”的最后定奪權(quán)，不免出現(xiàn)“審、判分離”、“外行管內(nèi)行”的情況；盡管最高人民法院這幾年也努力進(jìn)行了一定程度的改革，但收效并不太明顯。還有，法官整體素質(zhì)不高，司法腐敗問題，都嚴(yán)重制約、影響著司法公正的實(shí)現(xiàn)。
（五）行政執(zhí)法，“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”。
在我國的行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政執(zhí)法部門“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”的現(xiàn)象普遍存在。突出表現(xiàn)在：
1、不按規(guī)定向當(dāng)事人公開辦事程序。不少部門把行政程序視為其內(nèi)部的工作手續(xù)，“法藏官府，威嚴(yán)莫測”，不對外公開；甚至有關(guān)公民或者組織要求查詢時(shí)，采取不理睬、不配合的態(tài)度。現(xiàn)在被稱道的“兩公開一監(jiān)督”，其實(shí)不少都是在做表面文章，政府部門的宣傳欄倒是做了不少，要么空空如也，要么公布的都是無關(guān)緊要、或是“陳年?duì)�谷子”的事情。
2、“法外解釋”、“法外立法”，普遍存在。
行政執(zhí)法部門，對已有的法定程序往往隨意地進(jìn)行解釋（多以“紅頭文件”的形式出現(xiàn)），或者另外制定“補(bǔ)充規(guī)定”，擴(kuò)大自己的權(quán)利。老百姓按法律程序往往辦不成事，或者要拖很長時(shí)間才能辦成（這要有足夠的耐性，有“磨破嘴”、跑斷腿的決心和毅力）；被逼無奈只好“拖關(guān)系、找熟人”，去摸清“官府”的“內(nèi)部規(guī)定”，去找當(dāng)權(quán)（簽批）的人。這勢必帶來行政執(zhí)法的不公和腐敗。
3、不履行法定的送審、報(bào)批程序，關(guān)關(guān)設(shè)卡，各行其是，造成局部行政執(zhí)法的嚴(yán)重混亂。比如，亂罰款，亂收費(fèi)等。正像老百姓所說的，“管理就是收費(fèi)”。
4、“執(zhí)法不嚴(yán)”。對于有些很明顯、或者很嚴(yán)重的行政違法行為，只要關(guān)系找到，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)點(diǎn)頭，什么程序都可以不要，“大事化小，小事化了”。
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