[ 鄭景元 ]——(2013-6-9) / 已閱12687次
由此看，利益相關者理論本身存在諸多不足，但這是企業外延擴張所必然產生的后果，也是現代商事營利性理論在論證與闡釋利益相關者法則時所必須認真對待的。
在現代商主體方面，現代商事營利性理論有著更大的容忍空間。這主要得益于如下三個方面：
第一，有利于完善商法主體體系。在現行理論與立法體系下，基于傳統商事營利性理論的狹義界定，諸如合作社、經營性事業單位、民辦事業單位以及公用企業等現代商主體很難融入商法范疇，主要體現為：（1）作為我國商法學者的盛會，中國商法年會也僅在2006 年針對合作社法律制度作了一般性的討論；（2）從目前學科劃分看，上述主體大多被列入經濟法門類調整，因此，我們的商法教科書幾乎見不到現代商主體的影子；（3）我們的商法學者在商法課上也幾乎不探討現代商主體問題；（4）國家司法考試作為我國統一組織的從事特定法律職業的資格考試，到目前為止也沒有將現代商主體列入考試范圍，更沒有將其列入商法學科。但現代商事營利性理論就是在克服傳統弊端的基礎上進行建構的，它能夠包容現代商主體。我們期待不久將來現代商主體就會因學者研究的深入而進入商法學研究視野，從而被列入商法教科書中的一章，并最終能夠列入司法考試，在法律人中達成共識。德國、日本等西方國家在這方面早將合作社等現代商主體規定為商人。如德國《合作社法》直接規定合作社為商業法所指稱之商人；[12]日本《中小企業等協同組合法》通過立法宗旨的表述也將合作社定位為小企業，直接取得商人地位。[13]
第二，有利于國家財稅減免、反壟斷豁免政策的制定與實施。現代商事營利性理論更多將注意點聚焦在社會弱勢群體、提供諸多社會服務需求等方面，因此這種理論指導下的現代商主體因為能夠滿足公共需求與符合國家產業扶持政策，便首當其沖地得到了政府財稅、經營、融資乃至反壟斷豁免等眾多關愛。
第三，有利于迎合民法商法化的要求。所謂“民法商法化”，其意義有二：（1）由商事交易及商法上所形成的思想或制度，為民法逐漸采用，例如動產善意取得制度在民法上被采用即為例證。（2）原屬民事制度或民事法律關系，后來納入商法范疇，如合伙制度。該理論并不主張商法復歸傳統民法規則，而主張相互融合，[14]主要表現為民事主體的商法化，最為典型的就是法人制度。當然，這種民事主體商法化的步伐是循序漸進式的。起始將獨資企業、合伙企業以及公司法人商法化，進而將合作社、經營性事業單位、民辦事業單位以及公用企業等納入商主體范疇。
（三）對現代商事營利性理論相恰作用的保障
由上可知，現代商事營利性理論對所有商主體均具有相恰性。但這種相恰作用之所以能夠發揮實效，筆者以為，是因為有以下三個方面的拓展作為支撐。
第一，從目的到手段，這是一種觀念拓展。以現代商主體農村信用社為例，我國《農村信用社管理規定》（下稱《管理規定》）第 2 條規定：“農村信用社是獨立的企業法人。”從法類型看，該文本屬于部委規章性質，在我國目前的法律體系中的位階較低。為此，學界對農村信用社是否屬于企業法人產生了激烈爭議，主要存在兩種對立觀點：一是企業法人說。該說認為，企業不管是否以營利為目的，只要從事生產、流通或服務活動，皆可認定為企業法人，故而農村信用社屬于企業法人。[15]二是非企業法人說。該說認為，企業法人的主要特點是以營利為目的，而農村信用社具有非營利性，因而屬于非企業法人。上述觀點實際上折射出兩個問題：企業概念是否存在著外延擴張的可能性？這種可能性的限度又在哪里？農村信用社并非是為了實現其社員利潤分配的最大化，也并非是為了追求不特定多數人的公共利益，而是為了通過有限度的分配機制來服務社員，從而間接地實現“三農”任務。這充分體現在我國現行規范之中。（1）農村信用社行為必須接受“三農”目標的約束。（2）農村信用社利潤分配的限制。《管理規定》第 17 條規定：“農村信用社不得印制股票，只發記名式股金證書，作為入股者所有權憑證和分紅依據。”其中第七章還就農村信用社破產、解散等作出了相應規定。由此看，農村信用社在形式上已經突破了不分配原則限制，可以向其成員分配經營利潤，也可以在法人清算時，成員享有剩余財產索取權。但因受前項宗旨之限制，很難實現利潤分配最大化。（3）農村信用社享受有限的財稅支持。依相關規定，我國農村信用社只要符合條件，就能享有有限的營業稅與所得稅的減免以及虧損彌補與呆帳損失的核銷等特殊待遇。這顯然是因農村信用社采取營利手段之緣故才對其財稅支持進行嚴格限定，以弱化財稅支出。非營利性并不等于不從事任何營利性活動，相反，合作社仍要從事大量的營利性活動。比如合作社在與非社員進行交易時，當然要以營利為目的。此時，作為交易主體，其與普通公司無異，均應遵從市場交易法則。只不過這種營利不是合作社之最終目的，所獲利益并非為社員分紅，而是實現其目的的一種手段。[16]
第二，從投資人到利益相關人，這是一種內涵拓展。筆者認為，這種拓展可在以下幾個方面支持現代商事營利性理論：首先，這種拓展可以提高企業治理效益。研究發現，以利益相關者為導向的企業，不論這個國家的企業治理結構如何，已經存在的企業的確會經營得更好，其利潤也比僅以投資人為導向的企業更高。因此，保護利益相關者可以對企業績效產生重大影響，即使該利益相關者對企業投入的資本很少、模糊、甚至沒有。[17]其次，這種拓展可以實現社會公平。企業實質上是出資者、債權人、經理人員、雇員等利益相關者之間締結的一系列契約的結合體，各方都向企業投入了一定的財產或知識要素，然后再根據各自要素投入，享有企業治理權。因為企業追求長期而非短期利潤最大化，因此，社會因素的經濟效果便可以合法地納入企業利潤的計算之中。[18]這有效克服了傳統上投資人單邊治理的弊端，有利于各利益相關者追求長期利益，最終實現社會公平；有助于完善企業內部的監督制衡機制，降低代理成本；可以培養企業與利益相關者之間長期穩定的信任合作關系，從而降低交易成本。[19]最后，這種拓展必須恪守必要的限度。從實證角度看，通過利益相關人治理對落實企業社會責任的作用到底有多大，尚無定論，并有利益相關者因治理企業而侵入私人立法范圍之虞。這無疑對商主體自治構成極大挑戰。法國哲學家笛卡爾斷言：“我思，故我在。”當企業考量利益相關人的時候，恐怕更多地在被動踐行“他思，故他在。”這是否稀釋與動搖了企業乃至投資人最大限度創造財富的內驅力，是一個需要深入思考與有待實踐檢驗的問題。因此，實行利益相關者治理并不是無限度的。
第三，從傳統商主體到現代商主體，這是一種形式拓展。我們不難發現，基于營利性內涵的擴張，商主體從原來的商個人、商合伙、商公司，一直發展到當下的合作社、民辦事業單位、公用企業、經營性事業單位。從市場需要的內在邏輯看，這似乎是一種規律。以合作社為例，學者經過歷時性考察后認為，合作社法律屬性是變化的。在合作社的初期主要是為成員提供服務并實現其利益最大化，中期階段兼為社員服務和營利二元目的，第三階段轉變為以營利最大化為目的。[20]由此看，在這三個階段中，合作社在第一與第三階段均為一元目的，僅在第二階段存在二元目的。筆者認為，我國合作社法律屬性總體上處于第二階段（例外的是，我國住宅合作社為公益法人，尚處于第一階段；而城市信用社通過改制而成為公司法人，已實現從第二階段到第三階段的過渡）。但從制度環境看，我國合作社法律屬性確實處于第二階段。當然，這只是與第三階段的公司相比，就其本身來說，合作社完全可以歸屬于現代商主體。
值得說明的是，現代商事營利性理論發揮作用有賴于從目的到手段、從投資人到利益相關人、從傳統商主體到現代商主體等三個方面加以保障。但這種拓展并不就等于轉化。拓展意味著在對傳統繼承的基礎上向外延伸，而轉化則是對傳統的解構，再建一種新的法秩序。
三、現代商事營利性理論的重構
現代商事營利性理論是在傳統基礎上發展起來的，因此，超越傳統就成為我們解決問題必須踐行的路徑。然而如何超越？這涉及到現代商事營利性理論怎樣重構的問題。筆者認為，實現這種重構必須著力于該理論的適用條件、調整范圍以及核心意義等幾個方面。
（一）現代商事營利性理論的適用條件
“商事主體法律體系所依托的商法法律體系模式具有保守與超越的特點，在此模式框架下所構建的商事主體制度不免也具有保守與超越的特征。商事主體制度規則的設計應當既堅持必要的保守，也要適當的超越。”[21]也即，我們既要秉持傳統商事營利性理論的基本內涵，又要在此基礎上加以拓展。據此，我們認為，現代商事營利性理論有如下適用條件：（1）傳統商主體之主體化。將傳統商主體——企業作為一個主體去看待，拋棄先前那種將企業作為客體，投資人將企業作為賺錢的工具的觀點。企業不僅要為投資人創造利潤，還要為職工、政府、消費者等謀福利。（2）現代商主體之獨立化。現代商主體擺脫公權羈絆，逐步融入市場，實現自主經營。（3）營利內涵擴張。現代商事理論將營利界定為謀求利潤，超越了目的與手段的區分。這顯然大大矯正了傳統弊端。
值得說明的是，上述三點是適用現代商事營利性理論的基本條件，是判斷營利性的最低要求，而傳統商事營利性則成為審查營利性構成的最高標準。
（二）現代商事營利性理論的調整范圍
在現代商事營利性理論的架構下，我國商主體組成以下譜系：獨資（個人獨資企業、個體工商戶、農村承包經營戶，等等）——合伙（普通合伙、有限合伙，等等）——公司（股份公司、有限公司）——合作社（農村信用社、農民專業合作社，等等）——民辦事業單位（民辦學校、培訓機構，等等）——經營性事業單位（國有電影制片廠、出版社、報社、體育館，等等）。
（三）現代商事營利性理論的核心意義
一種法學理論能否真正發揮效用，除了有精確的適用條件與調整范圍外，還必須存在核心意義。這種核心意義使得現代商事營利性理論具有了其自身的質的規定性，是該概念區別于其他概念的標志。下面筆者就現代商事營利性理論的幾個核心判斷加以澄清。
第一，現代商事營利性理論超越了營利法人與非營利法人之區分。非營利法人與營利法人是兩個相對的概念。從邏輯上講，不屬于營利法人的，即屬于非營利法人。因此，如何區分非營利法人與營利法人，便成為限制非營利法人擴張的關鍵，具體如下：第一，非營利法人作為社會經濟之產物，通常與公益乃至國家政策相關，對于其所能及所需的業務即其行為能力范圍則有所限定。而營利法人通常對社會需要及倫理價值無特別限制，故其業務種類可任意選擇；第二，基于非營利法人概念的復雜性，理論與立法往往需要通過各種方法才能對其加以確定。而理論與立法對營利法人的看法卻無大爭議，基本采取分配論，即認為法人不僅取得利益而且還將其盈余分配于成員，[22]且這里的“營利”僅指“以營利為目的”，追求成員投資收益最大化；[23]這從我國《公司法》關于股東權利之相關規定便可清晰看出。第三，非營利法人通常與社會公益或社員共益目的相一致，且法人目的與政策目標之間具有正相關關系。而這種關系之所以呈現正相關性，則由非營利法人的弱勢地位所決定。故而，其若欲得到政策支持必須承擔相應的法律義務；若違反，將失去其財稅支持等優惠待遇。[24]營利法人也存在社會責任，但這種社會責任多基于自身強勢地位而對弱勢群體的一種倫理義務與法律責任。若違反，其將受到相應的法律制裁。
為此，傳統營利性理論僅在營利法人范圍內探討，不能統帥所有商主體。對于非營利法人，我們必須啟動新的理論來加以解決。
第二，現代商事營利性理論的拓展是通過非營利法人的外延擴張實現的。類似企業外延擴張，非營利法人的外延也在擴張。隨著社會變遷，非營利法人的目的隨之變化，這種變化表現為從不以金錢所得或利潤為目的到符合國家政策要求的任何合法目的。[25]如美國各州法所列舉的非營利法人活動領域包括慈善、社會、娛樂、貿易和職業、教育、文化、民俗、宗教和科學等九大類；[26]日本《特定非營利活動促進法》（1998 年第 7 號法律）第 2條第 1 款規定：“特定非營利活動，是指附錄中列明的以促進多數不特定人的利益為目的的活動。”在附錄中，該法具體列舉了“促進健康、醫療或者福利事業活動；促進社區發展的活動等 12 類應該規制的領域”。[27]從立法動機看，法律規制的意義僅在于賦予非營利組織以法人資格，而非僅有法規列舉的領域才能從事非營利事業。這也從另一方面表明了立法者往往將那些有價值的或值得鼓勵的事業確定為非營利法人的活動領域，進而促進其快速發展。但遺憾的是，這種法律推進的后果卻使得非營利法人在很多方面已經突破自身限制，而向營利法人發展。如基于立法政策之考量，美國消費合作社可以直接向其成員分配收益，但卻隸屬于非營利法人。[28]
由上看出，非營利法人邊界外溢的結果使得傳統營利性理論能夠適用的余地愈加式微，而必須代之以新的理論。
第三，現代商事營利性理論旨在對互益法人與公益法人作出劃界。與公益法人比，互益法人有其獨特個性：一是服務對象的封閉性。（1）互益法人僅代表法人本身利益；而公益法人卻為不特定的多數人，即“受益對象”具有不確定性。（2）互益法人僅代表法人成員利益。互益法人必須代表其成員利益，也即，所有的互益法人均不直接為社會服務，而是間接地通過服務社員來對社會產生正面影響。而公益法人多為財團法人，并無法人成員；即使為社團法人，因其設立宗旨僅為社會服務，因此，它并不在意其成員利益。二是人合性。互益法人成員參與法人事務時在整體上遵循“人頭主義”，由人頭決定資本。這與無團體成員的公益法人有著本質區別。三是營利手段性。非營利法人可以表現為純公益性，如依靠捐獻而從事公益事業的公益法人；也可以表現為營利手段性，即雖不以營利為目的，但卻采取營利方法求得自我發展。互益法人即屬于后者，具體如下：（1）從表面看，互益法人可以向其成員分配經營利潤，也可以在法人終止時，成員行使剩余財產索取權。如美國《非營利法人示范法（1987 年）》第 13．02 條規定：在正常運營過程中，互益法人可以向成員授權分配利潤。[29]但從制度設計看，法律對互益法人的利益分配通常采取間接控制辦法，如目標限制、民主管理限制、活動領域限制、分配方式限制（按交易額或交易比例）等。這些限制辦法使得互益法人難以實現社員資本分配；而公益法人不僅須有以公共利益為目的的積極要件，還要有不分配利益于其組成人員的消極要件。此消極要件主要表現為分配不能與不能分配兩種情形。其一，由于公益法人大多為財團法人，因此，即使公益法人采取營利方式也無法實行分配，因為它沒有成員，即分配不能；其二，不能分配，即法律作出不分配的限制。這種限制既包括公益法人在經營過程中不得將利益分配于其成員，也包括公益法人終止時，基于“近似原則”而只能將財產轉讓給其他具有同質性的公益法人。[30]由此看，互益法人在表象上接受不分配限制相對比較緩和，該限制主要針對公益法人。（2）在法律保障方面，互益法人與公益法人分別享受著不同的稅收減免待遇。互益法人雖然承擔了相應的社會責任，但其宗旨是服務于法人成員，而不是服務于整個社會。如果政府對互益法人進行大量減免稅，則會相應增加財政負擔，造成稅收流失，故而互益法人不能完全享受特別稅收優惠待遇。如當下日本一般企業法定實效稅率為 40．7%，農協各種稅率則比其他法人納稅稅率低 10%左右。德國合作社在不開展有損于納稅的副業交易的情況下才可得到免稅待遇。由此看，各國稅法對互益法人僅采取弱化稅式支出方式來縮小減免稅范圍。[31]不同的是，公益法人承擔了大量的社會救濟和公共福利等社會責任，從而相應減輕了政府責任和財政負擔。因此，各國稅法對公益法人普遍實行強化稅式支出方式來擴大減免稅范圍。如日本《法人稅法》只對公益法人所得中的由收益事業所產生的所得進行課稅，對其他所得不予課稅；在德國，公益法人可以享受一系列的特別稅收優惠待遇。由此看，與公益法人比，互益法人得到法律保障的力度相對較弱，這顯然與其采取營利手段不無一定的關系。（3）在成員資格轉讓方面，互益法人與公益法人存在差異。如美國《非營利法人示范法（1987 年）》第 6．22 條規定：公益法人不得購買其任何成員資格或者由此產生的任何權利，屬于絕對禁止；[32]而互益法人除章程規定外，禁止購買其成員資格，立法采取限制方式。這顯然借鑒了營利法人的營利機制，具有營利手段性。
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