[ 翟紅 ]——(2013-6-9) / 已閱13134次
如前所述，正因為我國法律對獨立保函的完全真空狀態、因為獨立保函異于傳統擔保的獨有特質，使得對獨立保函糾紛的審判依據存在較大差異。調研中，我們發現各地法院在法律適用上存在各種法律邏輯不統一的問題。具體來說，應注意以下兩種情況的具體問題：
（一）尊重當事人意思自治
我國法院在合同領域的審判導向與立法精神是尊重當事人法律選擇意愿。在保函糾紛中，關于尊重當事人意思自治，審判實踐中有以下幾個問題可予注意：
1.根據《民法通則》第145條的規定，對外獨立保函糾紛的當事人可以協商確定保函適用的準據法或國際慣例。我國法院允許當事人在一審法庭辯論終結前通過協商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律。這一規定為當事人意思自治預留了充分空間。
2.《見索即付保函統一規則》作為國際慣例，其在適用上僅具任意性規則，本身沒有約束力。當事人明確將其并入擔保合同，才能進入合同、對當事人產生約束力。在探索當事人真意基礎下，發現當事人顯然沒有援用國際慣例訂約的意思時，法院不得強行將國際慣例引入合同。
3.依據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第194條規定所確立的原則，涉外合同當事人選擇法律適用時不得規避我國強制性或者禁止性法律規范。我國關于對外擔保合同須經審批與登記的制度在性質上屬于國家經濟管理秩序的組成部分，涉及社會公共利益，當事人不得通過選擇外國法律或國際慣例來規避或排除該強制性規定。當事人以選擇的外國法并無批準要求為由主張未經我國主管機關批準的對外擔保具有法律效力的，我國法院將不予支持。
4.當事人雙方約定適用備用信用證有關慣例，如約定《國際備用信用證管理》（ISP98）、《跟單信用證統一慣例》（UCP600）的情況如何認定。 最高法院《座談會紀要》第二（三）條要求法院“遵守國際條約，尊重國際慣例”。同時規定：“涉外、涉港澳經濟糾紛案件的雙方當事人在合同中選擇適用的國際慣例，只要不違背我國的社會公共利益，就應當作為解決當事人間糾紛的依據。”同時，根據“法無明文禁止即為許可”的意思自治原則，可以認為此種約定是允許的。
（二）當事人未作明確約定時我國法院的做法
在獨立保函糾紛中，在當事人對法律適用未作明確約定時，其法律適用應注意以下幾個問題：
1.民事訴訟法第142條第三款的規定：中國法和中國參加的國際條約沒有規定的，可以直接適用國際慣例，因此在當事人沒有約定，且我國法律和條約缺乏相關規定時，法院是可以援用相關國際慣例的，現實中多次也的確是將URDG458作為參照適用 。
2.盡管信用證與獨立保函具有相似性，但畢竟屬兩種制度，在當事人沒有約定的情況下，信用證的相關國際慣例和司法解釋不應作為定案依據。
3.《見索即付保函統一規則》，未對受益人的欺詐或濫用權利及擔保人的抗辯權作出明確規定，因此當事人在選擇國際慣例作為保函爭議解決依據時，或者未對法律適用做出約定時，在涉及欺詐的情況下，仍需以欺詐之訴應適用的準據法為依據解決欺詐爭議。
結語：期待明確指引
獨立保函是國際交易中重要的信用工具，對此類糾紛的審理傾向和理念，直接關系著我國國際貿易的發展和成長；獨立保函糾紛作為涉外案件的一類 ，其判決結果和水平，直接影響著我國司法的國際形象和權威地位。而因為立法的缺失，我國各地法院在審理獨立保函糾紛時審判尺度并不一致，出現的疑難問題也紛繁復雜，本文僅就其中幾個方面的問題予以探討和研究，其結論的得出也是依據現有法律法規的間接規定，甚至參考類似制度下的相關法規及國際慣例的有關精神。因此，我們希望此文的思考和結論能對相關問題的審判實踐有所參考意義，更期望最高人民法院對獨立保函糾紛出臺相關司法解釋或者案例指導，給我們的審判實踐以更明確的指引。
注釋
1 如遼寧省沈陽市馬來西亞KUB電力公司訴被告中國光大銀行股份有限公司沈陽分行見索即付保函案中，被告光大銀行股份有限公司沈陽分行答辯稱其開立的保函為從屬性保函。
2 周輝斌:《銀行保函與備用信用證法律事務》,中信出版社2003年，第38~52頁
3 梁慧星：《國際貿易中銀行擔保法律問題研究》，法律出版社2000年，48頁
4 參見沈達明: 《國際經濟貿易中使用的銀行擔保》，對外經濟貿易大學出版社1985年，第30~31頁。
5 參見劉貴祥: 《獨立保函制度的現實與展望》，載于《涉外商事海事審判指導》2009年第1輯，162頁。
6 參見賀紹奇：《國際金融擔保法律理論與實務》，人民法院出版社2000年，第40~41頁。
7 此三種欺詐種類參見李國安教授欺詐例外抗辯權的列舉：李國安：《獨立擔保欺詐例外法律問題研究》，載于《現代法學》2005第2期，2005年。
8 在浙江省西班牙瑞克—李普薩有限公司訴中國寧波國際合作有限責任公司見索即付保函糾紛案，二審判決在維持原判基礎上認為：原審判決在說理部分認定“瑞克公司存在違反《技術開發合同》及其附件的情形”超越本案審理范圍，屬于認定不當，應予以糾正。可以說明，二審法院認為一審法院此項認定已經涉及到基礎合同的實質認定，超出獨立保函糾紛應審查的范圍。
9 觀點參見劉貴祥庭長《獨立保函制度的現實與展望》，載于《涉外商事海事審判指導》2009年第1輯，2009年，165頁。
10 最高院（2002）民四終字第6號中銀香港公司訴宏業公司等擔保合同糾紛案，最高院在二審中認定：我國內地對于對外擔保有強制性的規定．本案擔保契約如果適用香港法律，顯然規避了上述強制性規定，故本案當事人關于擔保契約適用香港法律的約定不發生法律效力．本案糾紛應適用我國內地的法律作為準據法。
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