[ 張晶 ]——(2013-6-20) / 已閱5195次
2011年2月25日通過的刑法修正案（八）在刑法第一百六十四條中增設了第二款：“為謀取不正當商業利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”此條規定在我國刑法的賄賂犯罪體系中增設了一個全新的罪名——對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪。當前，公共工程建筑、國防采購、石油天然氣、房地產、電信以及電力等行業已成為跨國商業腐敗的高發地帶。在這些涉及重大工程項目的跨國商業活動中，可供分配的利潤豐厚，有關公職人員分配公共資源的權限較大，使得賄賂外國公職人員、國際公共組織官員的現象大有愈演愈烈之勢。鑒于各國間政治、經濟、法律、價值觀念諸方面的巨大差異，對同一行為往往存在不同的理解，在程序上也很難依靠一國的司法資源去收集證據、發現事實，有關機關對跨國公司的國外腐敗行為難以高效監察和偵查，從而增加了追究的難度。在認定對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪中的“外國公職人員與國際公共組織官員”時，值得借鑒的一個依據是《聯合國反腐敗公約》。我國于2005年批準了《聯合國反腐敗公約》。刑法修正案（八）對刑法第一百六十四條的修改，在某種程度上可以理解為將《聯合國反腐敗公約》相關規定和精神落實、轉化為國內法的舉措。因此，《聯合國反腐敗公約》對“外國公職人員”的界定對我國刑事司法機關認定對外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪中的“外國公職人員與國際公共組織官員”具有重要的借鑒意義。
一、對外國公職人員的認定
根據《聯合國反腐敗公約》第2條第2項規定，“外國公職人員”系指外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員。值得注意的是，這里的“外國”不僅限于國家，它還包括從國家到地方的各級政府及其各下屬部門，有時也包括任何有組織的外國地區或實體，比如自治領土或獨立關稅地區。
由此，《聯合國反腐敗公約》中的“外國公職人員”主要包括：外國國家機關工作人員，具體指立法、行政、行政管理和司法機關工作人員；在外國公共機構或者公營企業中行使公共職能的人員；接受外國國家、公共機構或者公營企業的委托行使公共職能的人員。根據《聯合國反腐敗公約》第2條第3項的規定，“國際公共組織官員”系指國際公務員或者經此種組織授權代表該組織行事的任何人員。國際公務員，也稱國際職員，是指聯合國及其他國際組織聘用的各類工作人員。國際公務員按職務性質一般可分為高級官員、業務類官員和一般事務類人員；按職位地域性質可分為受地域分配限制和不受地域分配限制；按合同種類可分為長期合同、定期合同和臨時合同。因此，“國際公共組織官員”主要包括兩類：一是受國際組織聘用的國際公務員。這里強調的是其職務特征。二是雖沒有受國際組織聘用，但受國際組織授權代表該組織行事的人員。這里強調的是其職權特征。
國際公共組織官員主要包括兩類：一是受國際組織聘用的國際公務員；二是雖沒有受國際組織聘用，但受國際組織授權代表該組織行事的人員。國際組織以其與政府之間的關系為標準，可分為政府間國際組織（Inter-Governmental organizations）和非政府間國際組織（International Non-Govemment organization），兩者均為全球化時代國際社會的參與者。在實踐中，政府間國際組織固然行使了絕大部分公共職能，但非政府間國際組織也經常參與政府間國際組織的項目，在國際社會經濟、社會的發展過程中發揮了重要作用。例如，政府間國際組織在處理人權、環保、勞工問題時，往往從非政府間國際組織中委派專家，以保證解決問題時有不同利益集團的代表參與。因而判斷國際公共組織的標準是該組織是否承擔了國際公共職能，而不取決于其名稱、組織形式或權限。
二、對外國公職人員的認定原則
1.以《聯合國反腐敗公約》為重要參考依據。
我國于2005年批準了《聯合國反腐敗公約》。刑法修正案（八）對刑法第一百六十四條的修改，在某種程度上可以理解為將《聯合國反腐敗公約》相關規定和精神落實、轉化為國內法的舉措。因此，我們在認定對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的公職人員、官員時，援引《聯合國反腐敗公約》作為參照依據，是自然、合理而且必要的。《聯合國反腐敗公約》中對外國公職人員、國際公共組織官員等術語進行了解釋。根據《聯合國反腐敗公約》的規定，外國公職人員系指外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員；國際公共組織官員系指國際公務員或者經此種組織授權代表該組織行事的任何人員。因此，我國司法機關在辦理有關海外商業賄賂案件的過程中，可以理直氣壯地參考《聯合國反腐敗公約》的相關術語解釋。
2.可直接參照有關法律、判例等。
由于國內外政治體制、行政體制、公務員制度的巨大差異，許多國家都存在與本國國情相適應、而外國人則難以準確理解的公共職務、職位。這些職務、職位在我國國內沒有對應的概念，在認定擔任這些職務或職位的人員是否屬于外國公職人員時，唯有直接參照有關國家的法律或判例。因為賄賂犯罪的本質是權錢交易，要判斷行為人是否構成受賄，需要明確其是否掌握可用于交易的職權，而是否具有這種職權，只能根據其所在國的法律和相關規定才能判斷清楚。例如，日本的農地開發經營財團的職員是否屬于公職人員，這對于中國人來說是難以直接得出結論的，日本的《國家公務員法》和《地方公務員法》也沒有明確的規定，只是在《關于整備經濟關系罰則的法律》中，規定將此類具有行政壟斷性質的公共財團職員“視為公務員”，也就是對于這些人員，“在與刑法的關系上，作為公務員處理。”因此，在認定外國公職人員時，是需要直接參照有關國家的法律、判例等規定的。同理，對于國際公共組織官員的認定，必要時也應直接參照有關的國際公約、條約，并結合其職權和工作性質來明確其身份。
認定外國公職人員身份的最大難點，就在于國內外政治體制、行政體制、公務員制度的巨大差異。因此，在判斷外國公職人員的身份性質時，不能受我國傳統職務犯罪司法實踐中國家工作人員的形式要件約束，應重點從相關雇員隸屬的公共機構以及其具體實施的職能是否具有公務屬性的實質角度進行判斷。
認定外國公職人員身份應重點參考《聯合國反腐敗公約》的有關規定。根據《聯合國反腐敗公約》第2條第2項規定,“外國公職人員”系指外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員；以及為外國，包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員。同時,《聯合國反腐敗公約》第2條第1項也規定了“公職人員”的范圍，系指：無論是經任命還是經選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也無論該人的資歷如何；依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或者提供公共服務的任何其他人員；締約國本國法律中界定為“公職人員”的任何其他人員。根據上述規定，“外國公職人員”主要包括兩類：一是國家機關工作人員，即外國無論是經任命還是經選舉而擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員。這是從職務上限定的公職人員范圍。二是行使公共職能的非國家機關工作人員，即為外國，包括為公共機構或者公營企業行使公共職能的任何人員。這是從事務上限定的公職人員范圍。
（作者單位：武漢大學）
