[ 何俊斌 ]——(2013-6-24) / 已閱10900次
隨著依法治國(guó)方略的進(jìn)一步推進(jìn)，公民、法人和其他組織的維權(quán)意識(shí)逐步覺醒，針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)不作為行為提起國(guó)家賠償?shù)陌讣龇絹碓娇�。審判�?shí)踐中《國(guó)家賠償法》對(duì)行政不作為的歸責(zé)原則和賠償范圍等問題存在著不明確的現(xiàn)象，給行政不作為賠償案件的審理帶來極大的不便。筆者擬就相關(guān)問題試作探討，以期對(duì)審判實(shí)踐提供參考。
一、行政不作為的認(rèn)定
行政不作為是指行政主體及其工作人員有積極實(shí)施行政行為的職責(zé)和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行而未履行或拖延履行其法定職責(zé)的狀態(tài)。認(rèn)為行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務(wù)，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。其主要有以下三層含義：
首先，行政不作為的主體必須是行政主體。所謂行政主體，是指享有國(guó)家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織①。行政機(jī)關(guān)是最主要的行政主體，除此之外，國(guó)家可以通過法律、法規(guī)、規(guī)章把一部分行政職權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行使被授予的行政職權(quán)時(shí)便具備了行政主體的資格。
其次，行政不作為必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。沒有義務(wù)就沒有責(zé)任。這種法定義務(wù)是法律上的行政不作為為義務(wù)。行政作為的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定，根據(jù)我國(guó)的行政組織法，各行政機(jī)關(guān)都有法定職責(zé)。
最后，行政不作為以行政主體沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件。行政主體的不履行法定義務(wù)表現(xiàn)為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。不履行不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。
行政不作為發(fā)生的案件很多，但進(jìn)入賠償領(lǐng)域很少，其主要原因?yàn)椋翰宦男械恼J(rèn)定存在難度，行政主體對(duì)申請(qǐng)履行的拒絕可能是不履行職責(zé)的行為，也可能是切實(shí)履行職責(zé)的行為，即行政主體依法有不履行的條件，因而予以合法合理的拒絕，從理論上講，這是一種作為行為，作為行為有可能是不合法的行為，也有可能是合法的行為；②不履行行為，當(dāng)事人舉證困難，如李某在鬧市遭人毆打，一身穿公安制服的路過看見而不管不問，李某被人打傷，該公安干警存在不履行保護(hù)李某的義務(wù)，但李某對(duì)該公安干警是屬于何警種、何處人存在舉證困難而打消提出國(guó)家賠償?shù)哪铑^；不履行造成的損失也難以固定，會(huì)形成說不清道不明的局面。
二、國(guó)家對(duì)行政不作為承擔(dān)賠償責(zé)任的必要性
設(shè)立行政不作為國(guó)家賠償制度，對(duì)于實(shí)施憲法、監(jiān)督行政主體依法行使職權(quán)，為受到不法侵害的公民、法人和其他組織提供有效救濟(jì)都具有不可佑量的意義。其必要性表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、是貫徹實(shí)施法律的需要�！缎姓V訟法》第67條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員做出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償�！薄秶�(guó)家賠償法》第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”。同時(shí)該法第3條、第4條有關(guān)行政賠償范圍的規(guī)定，行政主體及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)的其他違法行為造成公民身體傷害或者死亡以及造成財(cái)產(chǎn)損害的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。這里的“其它違法行為”，也應(yīng)當(dāng)包括行政不作為。
2、是平等實(shí)施法律的需要�！秶�(guó)家賠償法》第三十八條 規(guī)定：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，賠償請(qǐng)求人要求賠償?shù)某绦�，適用本法刑事賠償程序的規(guī)定”�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事、行政訴訟法中司法賠償若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“根據(jù)國(guó)家賠償法第三十一條的規(guī)定，人民法院在民事、行政訴訟過程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，依法應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任”。第三條規(guī)定：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：（一）依法不應(yīng)當(dāng)采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當(dāng)解除保全措施而解除保全措施的；（四）對(duì)查封、扣押的財(cái)物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個(gè)人負(fù)責(zé)保管的情形除外”。在現(xiàn)有的國(guó)家賠償體制下，行政機(jī)關(guān)的不作為行為對(duì)公民、法人和其他組織造成損害的排除在國(guó)家賠償?shù)捏w制之外，而對(duì)于人民法院的不作為卻允許申請(qǐng)人提起國(guó)家賠償，勢(shì)必造成行為相同處理不一致的結(jié)果，不利于法律平等原則的貫徹實(shí)施。
3、是促使行政主體增強(qiáng)責(zé)任心和社會(huì)公平的需要。行政不作為國(guó)家賠償制度，有利于行政主體強(qiáng)化自我約束機(jī)制，增強(qiáng)國(guó)家責(zé)任意識(shí)。它讓行政主體在意識(shí)到自己的權(quán)力同時(shí)，還必須意識(shí)到法律義務(wù)，亂作為要負(fù)法律責(zé)任，不作為同樣有侵犯公民、法人和其他組織權(quán)利的危險(xiǎn)。這樣，行政主體就會(huì)增加一種潛在的壓力，失職、瀆職都將招致非難，承擔(dān)法律責(zé)任，甚至被追償。行政不作為國(guó)家賠償制度，既是對(duì)因行政主體的不作為遭受損害的人提供補(bǔ)救，也是調(diào)整社會(huì)利益，以平衡受害人與社會(huì)其他成員之間公平關(guān)系的方式，從而實(shí)現(xiàn)全體社會(huì)成員之間的利益均等。
三、行政不作為賠償?shù)臍w責(zé)原則
《國(guó)家賠償法》第2條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”。我國(guó)國(guó)家賠償制度采用的歸責(zé)原則為違法原則，因此行政主體的不作為賠償也應(yīng)采用違法原則。違法原則即行政主體違反法律、法規(guī)的嚴(yán)格規(guī)定或法律的一般原則，在行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，國(guó)家必須承擔(dān)賠償責(zé)任。③在確定國(guó)家賠償責(zé)任時(shí)，一般不考慮行政主體的主觀動(dòng)機(jī)和心理狀態(tài)，只要行政主體時(shí)沒有履行法定作為義務(wù)，公民、法人或其他組織造成了損失的，國(guó)家就要承提賠償責(zé)任。違法原則克服了“過錯(cuò)原則”和“無過錯(cuò)原則”的多處缺陷，過錯(cuò)原則要求確定行政主體的主觀動(dòng)機(jī)是較困難的，不便于受害人獲得賠償。無過錯(cuò)原則雖然雖然避免了過多過錯(cuò)原則的一般缺陷，但又失之過寬，這種只重視損害結(jié)果而忽視原因的歸責(zé)原則并沒有揭示賠償?shù)膶?shí)質(zhì)。違法原則以合法性為判斷行政行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只要行為違法關(guān)造成了損害，國(guó)家就負(fù)責(zé)賠償。
四、行政不作為國(guó)家賠償?shù)姆秶缍?br>
我國(guó)現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》將損害賠償限定為對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的直接損害，不包括間接損害賠償和侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償。對(duì)于人身權(quán)的精神損害賠償新的《國(guó)家賠償法》已給予了考慮，《國(guó)家賠償法》第三十五條規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”但對(duì)于財(cái)產(chǎn)的損害，國(guó)家賠償法中對(duì)財(cái)產(chǎn)的精神損害賠償只規(guī)定，應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)損壞的，能夠恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金�！�
筆者以為，應(yīng)將財(cái)產(chǎn)的精神損害納入國(guó)家賠償范圍。行政不作為的精神損害主要表現(xiàn)在由于行政主體的不作為，導(dǎo)致相對(duì)人本應(yīng)避免的財(cái)產(chǎn)損害而沒有避免，使相對(duì)人因失去財(cái)產(chǎn)心靈受到不應(yīng)有的打擊，從而產(chǎn)生精神痛苦，帶來精神損失。在一般的財(cái)產(chǎn)中，財(cái)產(chǎn)就是財(cái)產(chǎn)，不具有人格利益因素。因而損害侵害這樣的財(cái)產(chǎn)，不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。但是，在特定的具有紀(jì)念意義的物品中，有的會(huì)具有人格利益的因素。侵害這樣的財(cái)產(chǎn)，就會(huì)產(chǎn)生侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償責(zé)任。該物品的人格利益因素，是指在一個(gè)特定的物品中滲進(jìn)了人的精神利益和人格價(jià)值，使這個(gè)特定的物具有了不同尋常的人的意志或者人的品格，成為人的精神寄托、人格的寄托，或者人格的化身。④在民事訴訟領(lǐng)域?qū)τ谔囟ǖ奈锲返那趾κ窃试S財(cái)產(chǎn)的受害人提起精神損害賠償?shù)摹Ｗ罡呷嗣穹ㄔ壕駬p害賠償司法解釋第四條規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品的所有人以侵權(quán)為由，催吐人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理�！币虼�，在國(guó)家賠償中設(shè)立精神損害賠償，有利于補(bǔ)償受害人的損失，真正慰藉受害人，平復(fù)其精神創(chuàng)傷。
對(duì)于間接損失的賠償問題，筆者認(rèn)為，按照侵害人的受到的損失賠償充分體現(xiàn)了民法的基本原則和基本理念。⑤按照損失賠償意味著損失多少，賠償多少。這種損失與賠償在數(shù)額上的一致性是民法基本原則的具體表現(xiàn)，反應(yīng)了等價(jià)交換和公平內(nèi)在需要，也就是說，如果原本當(dāng)事人之間的法律關(guān)系因侵權(quán)行為而發(fā)生了傾斜，司法者就應(yīng)做的事就是恢復(fù)原本當(dāng)事人之間的平衡狀態(tài)。因此，間接損失應(yīng)排除在國(guó)家賠償之外。
五、行政不作為國(guó)家賠償?shù)牧⒎ńㄗh
1、在《國(guó)家賠償法》總則中明確規(guī)定行政不作為造成侵害的由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任�？蓪ⅰ秶�(guó)家賠償法》第2條第一款修改為“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利”�！秶�(guó)家賠償法》第4條增加一款，表述為:“因負(fù)有法定行政職責(zé)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員不履行法定職責(zé)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到損害，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣就將行政不作為違法責(zé)任納入到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履行法定作為義務(wù)給相對(duì)人造成損害引起的。
2、把《國(guó)家賠償法》第三十五條規(guī)定修改為：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因行政機(jī)關(guān)的不作為而永久性滅失或者毀損，物品的所有人請(qǐng)求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ河枰灾С��！保ê慰”�、楊光力�?br>
參考文獻(xiàn)
①董剛謙：《論行政不作為》、www.chinacourt.org，2003-09-10
②應(yīng)松年：《行政訴訟法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社；第81頁(yè)；
③應(yīng)松年：《行政訴訟法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社；第331頁(yè)；
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