[ 徐啟良 ]——(2013-7-1) / 已閱11271次
摘要:罪刑法定原則是針對封建社會的罪刑擅斷提出的,現已成為各國刑法普遍遵循的一項基本原則。97刑法將罪刑法定原則正式寫入其中后,盡管在司法實踐中還存有這樣或那樣的不足,但不可否認的是,相比97刑法之前,罪刑法定原則在我國已經得到了很好的貫徹,并不斷發展。
關鍵詞:罪刑法定原則;刑法典;貫徹
一、 罪刑法定原則概述
罪刑法定原則,是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種刑罰,必須預先由法律明文規定。其基本涵義是“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰”,基本精神是為了防止國家刑罰權的濫用,以保護人權。罪刑法定原則是資產階級針在反對封建社會的罪刑擅斷的斗爭中產生的,一般認為,其淵源最早可追溯到1215年英國的《大憲章》。到17、18世紀,罪刑法定思想在洛克、孟德斯鳩、貝卡利亞等人的著作中得到了更加系統和全面地闡述,“只有法律才能為犯罪規定刑罰。……超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。”1787年的《美利堅合眾國憲法》第五修正案和1789年法國的《人權宣言》中得到確認,使罪刑法定從思想學說正式轉變為法律原則。1810年《法國刑法典》再次確認了這一原則,這成為以后各國相繼仿效的范本,從而使得罪刑法定原則逐漸成為眾多國家刑法典的基本原則之一。
第二次世界大戰后,罪刑法定原則逐漸成為國際性質的法律原則。1948年10月聯合國大會第三屆會議通過的《世界人權宣言》第11條第2項便確定了罪刑法定原則。隨著社會的發展,罪刑法定原則的內容也不再是純粹的“法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰”,而是在不斷的發生變化。尤其是進入20世紀以后,西方社會的價值觀念經歷了從個人本位向社會本位的轉變,罪刑法定原則的內容也隨著時代的變化而發生了相應的變化,即從完全取消司法裁量到限制司法裁量,從完全否定類推到有限制地類推(不禁止有利于被告人的類推),從禁止事后法到從舊兼從輕(不禁止有利于被告人的事后法),并逐漸增加了刑法的靈活性與適應性。罪刑法定原則內容的這些變化,反映了人們希望通過罪刑法定原則實現個人自由保障和社會秩序保護的雙重目的。同時,這些變化也是罪刑法定原則在社會發展過程中自我完善的體現。
二、 罪刑法定原則在中國的發展演化及歷史地位
中國具有幾千年“比附援引”的法律傳統,罪刑擅斷十分突出,使得罪刑法定原則在中國的發展過程顯得異常的的艱難。最初,罪刑法定思想于清朝未年由日本傳入,光緒34年(1908年)頒布的《欽定憲法大綱》規定:“臣民非按法律規定,不加以逮捕、監察、處罰。”此后宣統2年(1910年)頒布的《大清新刑律》規定:“法律無正條者,不問何種行為,不為罪。”民國時期,1935年《中華民國刑法》第1條規定:“行為之處罰,以行為時之法律有明文規定者為限”。然而,罪刑法定原則僅僅是立法上的形式而已,在司法上從來沒有真正地實施過這一原則。
1949年新中國成立后,更是在實際上和形式上都廢除了罪刑法定原則。1950年2月,中央人民政府頒布的《懲治反革命條例》第16條就規定:“以反革命為目的之其他罪犯未經本條規定,得比照本條例類似之罪處刑。”類推制度在新中國刑法中得以重新確立并被推崇了近半個世紀。1979年,新刑法典起草,關于類推和罪刑法定爭論再起,多數人認為當時刑法分則對犯罪規定不完全,類推則可彌補立法之漏洞,類推也是一個應急措施,故類推得以在1979年刑法中保留。直至97年刑法修訂時,關于罪刑法定原則是否列入刑法典的問題,依然是爭論的焦點之一,時間之長久,爭議之激烈,實屬罕見,最終肯定意見占了上風。97刑法第3條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”這一規定意味著罪刑法定原則在我國刑法中的法典化。至此,罪刑法定原則在中國確立起來。這無疑是中國社會主義法制建設過程中的一個重要里程碑,不僅標志著中國民主與法制的加強,也標志著我國刑法改革取得了突破性進展,符合當代世界刑法的發展趨勢。
罪刑法定原則在中國的命運,與中國的傳統法律觀念和價值取向是密不可分的。中國傳統的法律文化追求社會各部分的穩定與和諧,斷案講究的是止紛息訴,對于社會秩序的追求欲望遠遠強于對個人自由的追求,個人自由幾乎是被忽略的。“對于中國人來講,實在的法律之上還存在著一種永恒的自然法。”因為“中國人不把法律看做是社會生活中來自外界的、絕對的東西,不承認有什么通過神的啟示而給予人類的‘較高的法律’”。“法律從屬于道德,它之獲得認可,是在于理性,或者說在于那作為道德基礎的社會共同生活經驗。”中國刑律始終被認為是治理百姓、維護統治秩序的工具,而不是限制國家權力、保障個人自由的“大憲章”。所以,罪刑法定原則在中國發展得如此艱難也是情理之中的事,更何況罪刑法定原則引入的并不應當僅僅是一句法律格言,也不僅僅是一套法律規則,而應當是蘊涵其后的法律觀念和價值取向。
三、罪刑法定原則在97刑法中的貫徹
自97刑法自頒布以來,全國人大常委會已先后七次通過、公布實施了刑法修正案,可以說每次修正案的通過都是社會發展的需要,都是罪刑法定原則在我國得以貫徹的體現。刑法修正案(七)的通過也不例外。將社會上出現的嚴重危害社會公共利益的行為,通過刑法修正案的形式規定為犯罪加以處罰,既是保護自由和人權的需要,也是貫徹罪刑法定原則的體現。罪刑法定原則在我國現行刑法典中的貫徹表現如下:
(一)廢除類推制度
類推是指對于法律沒有明文規定的事項,可以援引與它相類似的法律加以適用。按照罪刑法定原則的要求,行為之所以被認為是犯罪并受到刑事處罰,是依據事先由刑法所作的明文規定。而類推的實質是對刑法沒有明文規定的行為適用刑罰,是罪刑擅斷的必然產物,是和罪刑法定原則根本對立的。因而,要真正貫徹罪刑法定原則,就必須廢除類推制度(當然,在司法實踐中可以容許有利于被告人的類推)。從本質上看,類推制度與罪刑法定原則是不相容的,任何一個國家只要規定了罪刑法定原則,就不可能同時規定類推制度,反之亦然。
在我國,什么行為是犯罪,對其應處以何種刑罰,應由全國人大及其常委會來決定,其他任何機關和個人都無權確定。啟蒙思想家孟德斯鳩曾說過:“國家的立法權、司法權和行政權這三種權力應當分立以制衡。當立法權與行政權集中在一個人或一個機構手中,自由就不存在了,因為這個人或機構可能制定暴虐的法律并暴虐地執行這些法律。如果司法權不同立法權和行政權分離,自由也會不存在;如果立法權同司法權合二為一,法官就是立法者,他就會對公民的生命和自由實施專斷的權力,如果三權合一,那一切都完了。”類推制度完全脫離國家立法機關,由司法機關將刑法尚未規定的行為定為犯罪并予以處罰。這實際上就是侵犯立法機關的立法權,必然導致司法權的濫用。類推制度背離保障人權的原則。罪刑法定原則的基本精神是防止司法擅斷,保障個人自由,而刑事類推制度的價值取向則是注重社會利益的保護,而忽視個人權利。根據罪刑法定原則,任何公民只要不實施刑法明文規定為犯罪的行為,其就不應當受到刑事處罰,唯有如此,公民的權利才能得到可靠的保障,行為的自由度也才能發揮到最大限度。而根據類推制度,公民不僅不能做法律禁止做的事情,而且也不能做法律沒有禁止做的事情,這樣就大大縮小了公民行使權利的范圍,公民的自由就必然受到侵犯。可見,刑事類推制度與依法治國是背道而馳的,不符合現代立法明確化的要求,有悖于現代法治精神,與世界刑法發展的的趨向不相符。97刑法典廢除了舊刑法關于類推的規定,把罪刑法定原則作為刑法的基本原則之一,標志著我國刑法徹底貫徹了罪刑法定原則。
(二)禁止溯及既往
禁止溯及既往,是指認定某人的某一行為是犯罪并加以刑罰懲罰,必須根據行為當時的法律,而不能根據行為之后的法律。即不允許根據行為后施行的刑法處罰其施行前的行為,通常也稱為“事后法禁止”。因為行為人只能根據已經施行的法律來規范自己的行為,預測自己行為的后果,其不可能預測將來可能施行的法律。“適用事先存在并已為大眾所知的法律條文,是對抗執行權力機關與法官專橫行為的可貴保證。沒有這種保證,在復雜的現代生活中,個人就很可能對其行為是否會被認為反社會的行為一無所知,因此,就有可能受到壓抑,或者有可能受到不公正的追溯。”可見,溯及既往與罪刑法定原則是根本對立的。所以,根據罪刑法定原則的要求,何種行為為犯罪、是否對其適用刑罰、對其適用何種刑罰,必須由法律予以預先規定并公之與眾,以便人們遵循,規范自己的行為。否則,如果以行為后施行的刑法為根據處罰法律施行前的行為,這對行為人實際上是“不教而誅”。而且,如果行為時的適法行為,可以由行為后的法律定罪處罰,那么人們就會因為無法判定自己的行為是否被定罪處罰而無所適從,這對公民的自由無疑是極大的限制。所以,刑罰規定只能對其施行以后的行為適用,不能溯及既往。作為例外,刑法不禁止有利于被告人的溯及既往,這實質上也是對人權的保障。97刑法典在溯及力問題上,采取的是“從舊兼從輕”的原則,其內容與禁止溯及既往的原則大致是一樣的。盡管97刑法典沒有明確規定禁止溯及既往,但97刑法卻明確規定了罪刑法定原則,而禁止溯及既往是罪刑法定原則的派生原則,隨著我國刑事立法的完善,罪刑法定原則必將得到更加全面的貫徹,而作為罪刑法定原則派生原則的禁止溯及既往,也必將受到更多的關注,在立法、司法實踐中得到進一步的貫徹。
(三)嚴格限制使用酌情減輕處罰裁量權
酌情減輕處罰裁量權是人民法院自由裁量權的一個組成部分。79刑法第59條規定:“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的,應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子不具有本法規定的減輕處罰情節,如果根據案件的具體情況,判處法定的最低刑還是過重的,經人民法院審判委員會決定,也可以在法定刑以下判處刑罰。”這實際上是賦予了人民法院極大的裁量處罰權,容易因缺乏和不易監督而濫用;并且由于它直接掌握在審判人員手中,加上社會上存在著的權勢、金錢、人情和地方保護主義的干擾,必然使審判人員往往對犯罪性質、量刑原則、適用刑度的理解發生差異,從而影響刑罰裁量的公正;少數司法人員利用它謀取私利,放縱犯罪分子,破壞嚴格執法,導致司法腐敗;再者,由于地區和層次的差異,酌情減輕處罰裁量權容易導致同罪異罰的情況,損害了法律的統一性和嚴肅性,使司法失信于民。由此看出,過大的酌情減輕處罰裁量權實際上是對罪刑法定原則的否定。97年刑法第63條第2款對其作了修訂:“犯罪分子不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。”這一規定雖然保留了法院的酌情減輕處罰的裁量權,但是從實體上和程序上對其作了嚴格的限制,即“根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準”,這有利于有效地防止酌情減輕處罰裁量權的濫用,確保了依法定罪量刑,有利于實現司法公正。
(四)實現罪之法定
其一,明確了犯罪概念。97刑法第13條就對犯罪作了完整科學的定義,指出:“一切危害國家主權、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經濟秩序,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產,侵犯公民私人所有的財產,侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的都是犯罪,但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”這是對我國各種犯罪所作的科學概括,揭示了犯罪的本質和基本特征,是對犯罪的正確認定,嚴格劃分了罪與非罪的根本標準和基本尺度。從概念中可以看出,社會危害性是犯罪的本質特征,也是違反刑法的行為,把社會危害性與刑事違法性相結合起來,為追究行為的刑事責任提供了法律依據,明確以社會危害性作為罪與非罪的準繩,就為無罪不受刑法追究提供了保障。同時確定行為是否具有危害社會,就給人們提供了一個行為模式,保障了國民的預測可能性。明確犯罪概念為正確定罪量刑提供了一個總標準、總依據,對于維護刑法原則的權威性,有著重要的作用。
其二,明確了犯罪構成要件和罪狀。97刑法總則中對故意犯罪、過失犯罪、意外事件與不可抗力、刑事責任年齡、刑事責任能力等犯罪構成的一般要件和對于共同犯罪、犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止等各種犯罪構成特殊形態的特征和處理原則,都作了詳細規定,也為認定犯罪提供了一般的標準。在刑法分則的條文中,對各種犯罪構成的具體要件都作了明文規定,標明了成立犯罪的具體條件,有的構成要件比較復雜的犯罪,特別是新增加的一些犯罪,法條分別從犯罪構成的四個方面分別作了細致的說明性規定,將各種犯罪的構成限定在相對明確的范圍之內,對于原來刑法規定的構成要件比較概括的一些犯罪,例如流氓罪、投機倒把罪等都分解為多種具體的犯罪予以細致化規定,給司法機關確立了明確的定罪規格,也為真正貫徹罪刑法定原則奠定了法律基礎。規范化的犯罪構成要件和罪狀為司法實踐的定罪工作、劃分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪以及犯罪預備、未遂、中止和既遂的界限,提供了法律標準,為追究犯罪分子的刑事責任提供了法律根據,為無罪的人不受刑事追究提供了法律保障,有助于對犯罪的正確認定和統一適用法律,保證嚴格地依法定罪量刑。因此,嚴格按照我國刑法規定,全面分析犯罪構成的一般要件和具體要件,既充分體現了社會主義法制原則,又是罪刑法定原則得以貫徹執行的保證和體現。
(五)實現刑之法定
其一,明確規定了刑罰種類。97刑法第32條明確規定刑罰的種類分為主刑和附加刑。第33條規定主刑的種類分為管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑。第34條規定附加刑的種類為罰金、剝奪政治權利和沒收財產。附加刑也可以獨立適用。我國刑罰體系是由主刑和附加刑構成,其中主刑和附加刑既明確分工,又互相配合,各有其特定的內容和功能,并且由輕到重地排列,既互相區別又互相銜接,形成了嚴密科學的刑罰體系,能夠適應同各種犯罪作斗爭的實際需要。同時,根據犯罪分子的犯罪情節輕重作出處罰,充分體現了寬嚴結合的原則。由于我國刑法對刑罰種類和適用條件都作了明文規定,為司法工作人員嚴格依法適用刑罰提供了法律基礎,要求司法工作人員必須根據案件具體情況選擇法定的刑罰而不得進行法外制裁,進而充分發揮刑罰的功能,實現司法公正。
其二,明確規定了量刑的原則,包括量刑的一般原則和具體原則。刑法第61條指出:“對于犯罪分子決定刑罰的時候,應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度,依照本法的有關規定判處。”此為量刑的一般原則,這既是人民法院長期以來量刑經驗的科學總結,也是“以事實為根據,以法律為準繩”的審判工作指導原則在量刑上的體現,既符合罪刑法定原則,又堅持罪刑相適應原則。另外,刑法也對量刑的具體原則作了規定。例如,對未成年人犯罪、防衛過當、緊急避險過當、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、自首、立功等的量刑原則都作了具體的規定。這些規定充分體現了區別對待的原則,保證司法工作人員根據犯罪案件的具體情況正確地適用刑罰,準確地懲罰犯罪分子,有效地保護無罪的人。
其三,在具體犯罪的法定刑上,97刑法在保留適用相對確定法定刑的情況下,規定了輕重不同又互相銜接的量刑檔次,并盡可能將量刑情節法定化、具體化,以減少司法機關在量刑上的自由裁量權。特別是對于一些常見的危害嚴重、可能被判處重刑、特別是死刑的犯罪,刑法作了具體的限制。同時,對有期徒刑的量刑幅度作了更加明確、具體的規定。這些規定使司法工作人員在法定刑幅度內,根據案情適當確定宣告刑,相對縮小了刑罰的自由裁量度,避免了司法工作人員因無法可依或量刑幅度過寬,難以操縱,而濫施刑罰,保證了司法公正。同時,這些規定也能有效地防止因司法人員利用過寬的量刑幅度進行以權謀私,放縱罪犯,冤枉無辜,有效地遏制司法機關的腐敗,有利于地貫徹罪刑法定原則和罪刑相適應原則。
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