[ 倪俊艷 ]——(2013-7-1) / 已閱6390次
2012年修改后的民事訴訟法第七十八條規定：“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。”該條規定明確了鑒定人出庭制度及鑒定人拒不出庭作證的法律后果。
相比修改前的民事訴訟法、2001年最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）及2005年《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）新民訴法第七十八條有明顯的進步。《規定》第五十九條規定：鑒定人應當出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經人民法院準許，可以書面答復當事人的質詢。因包含了例外條件，《規則》出臺后的司法實踐中因種種原因鑒定人出庭并不普遍。《決定》第十一條規定：在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證。但對鑒定人拒不出庭的法律后果僅規定了行政責任，即由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業務三個月以上一年以下的處罰；情節嚴重的，撤銷登記。但未規定訴訟后果和民事責任。修改后民訴法七十八條對以上規范性文件作出了完善，但經過近半年的司法實踐，仍然出現較多問題，解決這些問題要么需要細化法律規定，要么需要輔助制度予以補充。
一、司法實踐中出現的問題
（一）當事人濫用鑒定人出庭制度
根據民訴法七十八條，只要當事人對鑒定意見有異議，鑒定人就應當出庭作證，實踐中，出現鑒定人濫用該項訴訟權利的情況。一些當事人出于拖延訴訟、制造障礙等目的，隨意、隨時提出鑒定異議，浪費了司法資源。
（二）鑒定人對出庭提出附加條件
鑒定人出庭義務是“絕對的”，不出庭就要承擔相應的民事、行政法律責任。在實踐中，一些鑒定機構的鑒定人并不拒絕出庭作證，但對出庭提出各類附加條件，例如要求收取高額出庭費用，有些鑒定人要求的出庭費用金額幾乎與鑒定費用本身相差不多，再如對出庭作證時間提出要求等等。
（三）鑒定事項有嚴重擴大化趨勢
部分鑒定人出庭是因對鑒定事項權限的異議。鑒定意見是專業人士對專業問題的回答，但在實踐中鑒定事項擴大化趨勢越來越明顯，只要當事人提出，鑒定機構對各類問題都傾向于作出鑒定意見。例如傷病員在養傷養病期間使用“紙尿褲”的合理總價都可以出具鑒定意見。哪些問題由當事人舉證，哪些問題由鑒定人出具鑒定意見，哪些問題需要法院裁量需要明確。
（四）鑒定人拒絕出庭作證的法律后果過于絕對
鑒定人拒不出庭作證，在訴訟上該鑒定意見不得作為認定事實的根據，在民事責任上支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。這樣就要選擇其他鑒定機構的鑒定人重新作出鑒定意見，但有些情況下因為客觀原因無法重新作出鑒定，這類問題應如何處理需要明確。
二、解決問題的建議和意見
針對以上問題提出如下四點建議和意見。
（一）細化當事人異議的范圍，明確當事人責任
按照七十八條的規定，只要當事人提出異議，鑒定人就必須出庭作證，在理論上，當事人不需要提出任何理由，當事人沒有濫用權利的阻力。民事訴訟要保障當事人的權利，但也要維護司法效率和司法公正，從某種意義上講，一方當事人無節制的濫用權利就是對另一方當事人的不公。筆者認為，司法解釋應當明確當事人異議的范圍和理由，建議包括以下理由：（1）鑒定人存在應當回避而未回避的情況；（2）鑒定機構和鑒定人不具有合法資質；（3）鑒定程序存在嚴重違法；（4）由鑒定材料得出結論的邏輯存在斷裂；（5）鑒定方法錯誤；（6）鑒定意見文書形式不符合法定標準（如鑒定人未簽字蓋章）；（7）鑒定意見超出鑒定機構鑒定范圍；（8）其他質疑鑒定意見結論正確性的明確理由。當事人提出以上理由的，經過質證能夠判斷不成立的，人民法院有權駁回其異議。
另外，也要明確當事人責任，增加濫用權利的成本。鑒定人出庭產生的相關費用應當由敗訴一方當事人承擔。
（二）細化鑒定人出庭的具體情況
實踐中，鑒定人如遇確實無法出庭的情況，是否可以認定為“拒不出庭”呢？筆者認為鑒定人在人身屬性上與證人基本相同，證人出庭可能遇到的問題鑒定人都會遇到。民訴法第七十三條：經人民法院通知，證人應當出庭作證。有下列情形之一的，經人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遙遠，交通不便不能出庭的；（三）因自然災害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正當理由不能出庭的。筆者認為，第一項和第三項完全可以適用鑒定人。第二項不應當成為鑒定人拒絕出庭的理由，因為鑒定人一般就近選擇，而距離較遠的鑒定人多是在首都、直轄市等大城市，交通不是問題。第四項是證人不能出庭的兜底條款，但鑒定人因收取費用要求應更高不設兜底條款。
關于鑒定人出庭收費的問題，筆者認為也應當參照證人出庭的規定。民訴法第七十四條：證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院通知證人作證的，由人民法院先行墊付。鑒定人要求的費用也應當依照證人出庭費用合理確定，其中誤工費應當由省級人民政府司法行政部門明確，超出標準的不予支持。而因索要超額出庭費用等理由未被滿足而不出庭的，應當認定為“拒不出庭”，鑒定機構鑒定人承當相應責任。另外，鑒定人出庭應當遵守人民法院開庭時間，在出庭作證方面，因鑒定人收費應當承擔超出證人的義務。
（三）人民法院有權確定鑒定意見范圍
實踐中鑒定意見范圍擴大化趨勢越來越明顯，只要當事人提出，鑒定機構對各類問題都傾向于作出鑒定意見。實際上這與鑒定機構的屬性有關，雖然鑒定機構多為事業單位，鑒定人員多為公務人員或事業編制人員，但因為鑒定收取費用，鑒定工作的多寡直接影響鑒定機構和鑒定人員的經濟利益。在本能上，鑒定機構傾向于多做鑒定。鑒定意見在某種程度上是直接影響裁判的證據，在民訴法修改前被稱為“鑒定結論”，重要性可想而知。因此，哪些問題由當事人舉證，哪些問題有鑒定人出具鑒定意見，哪些問題需要法院裁量需要明確。是否屬于鑒定范圍應當由人民法院依照問題屬性作出決定，而不應當隨意鑒定，能以舉證手段查明或依照常識能夠直接判斷的，人民法院可以直接認定，不再鑒定。如上文所舉的例子，傷病員在養傷養病期間使用“紙尿褲”的合理總價，可以依照相關書證、證人證言、常識來判斷，沒有必要再花一大筆鑒定費去鑒定，避免浪費司法資源并減少當事人的支出。
（四）鑒定人不出庭的法律后果有待細化
鑒定人“拒不出庭”的鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。如前文所述，鑒定人也可能會像證人一樣，因為健康原因或不可抗力，甚至死亡，無法出庭作證，那么這種情況武斷的認定鑒定人“拒不出庭”也不人性化。筆者認為，這種情況下，向當事人出具書面材料或說明理由，如果當事人不再提出異議，則可以認定鑒定意見，如果當事人仍然提出異議，則可以重新鑒定。而已經支付的的鑒定費用不再返還，因為鑒定機構鑒定人已經付出了相應勞動，不出庭也是因客觀原因。
還有一種情況，鑒定人“拒不出庭”，但因檢材丟失，相關訴訟參與人死亡等客觀原因無法重新鑒定的，直接認定“鑒定意見不得作為認定事實的根據”也是武斷的。筆者認為這種情況下，人民法院可以行使自由裁量權，只要鑒定意見主體合格、程序合法、邏輯完整，異議理由不成立，那么就可以認定合法有效，作為定案證據使用。
以上論述僅是對民事訴訟鑒定人出庭的若干實踐問題的初步探討，是為拋磚引玉。
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