[ 朱駿 ]——(2013-7-8) / 已閱12890次
最高人民法院出臺的與發放高利貸行為相關的兩個司法解釋值得大家的注意。一個是2000年7月19日起施行的《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》（以下簡稱《非法拘禁罪解釋》），該解釋指出：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238條的規定定罪處罰。從中可以看出司法解釋的觀點認為對于為索取高利貸債務而實施的非法拘禁行為，對于行為人僅以非法拘禁罪認定。那么對于這一司法解釋我們應該如何理解？如果我們認為發放高利貸行為構成非法經營罪，那么這一司法解釋的觀點則值得商榷，因為這樣的話對于實施了發放高利貸行為并且為索取高利貸而拘禁他人的，對于行為人應該數罪并罰，而不是僅以非法拘禁罪認定。而司法解釋并未對于高利貸行為進行評價，也就是說，司法解釋背后所闡釋的觀點為當前發放高利貸行為并不屬于犯罪行為。此外，這種觀點同樣在最高人民法院出臺的另一司法解釋中得到體現，這一司法解釋是2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《賭博罪解釋》），該解釋第4條規定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。需要注意的是，在賭博犯罪活動中，為賭博者提供資金的不少一部分就是采取高利貸的方式，而按照該解釋，采取高利貸方式為賭博者提供資金應以賭博犯罪的幫助犯論處。據此，明知他人實施賭博而向其發放高利貸因系屬提供資金的一種方式而應以賭博罪的共犯論處，乃題中之意。在這一明示之下，同時也就暗示著向非賭博者發放高利貸不構成犯罪，系當然之理。相應地，將向非賭博者發放高利貸的行為以非法經營罪追究刑事責任，構成對《賭博罪解釋》的立意的背離。由此必然形成如下悖論：對明知借款的用途是賭博者發放高利貸的行為僅僅只認定為作為輕罪的賭博罪，而且，因為賭博者提供資金的行為只是幫助行為而應認定為從犯，而對非賭博者或不明知的賭博者發放高利貸的行為反而認定為單獨構成作為重罪的非法經營罪，以致對資助他人犯罪的嚴重的高利貸行為只需在三年以下有期徒刑幅度內從輕處罰，而對資助他人的非犯罪活動的普通高利貸行為反而最高可處有期徒刑十五年，從而明顯地違反罪刑相適應的基本原則。可見，在對于發放高利貸行為的定性上，《非法拘禁罪解釋》與《賭博罪解釋》這兩個司法解釋均不認為其構成非法經營罪
（三）有違刑法的謙抑性和二次規范性特點
非法經營罪屬于行政犯，行政犯設置的目的在于確保行政目的以及行政政策的實現，換言之，行政犯在一定程度上從屬于行政法律法規等而存在，只有對嚴重違反者才設置刑罰以作為制裁。但是這一刑罰的設置并非無限度，其必須與刑法的謙抑性相契合。對于某種危害社會的行為,國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法,亦即通過刑事立法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。謙抑性的核心理念為對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法作為最后的一道屏障。正是基于這樣的啟示，盧梭才斷言："刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是對其他一切法律的制裁力量"。因此非法經營罪之"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"也應具有收斂性，其所規制的范疇應有所限定。進言之，只有在行政處罰滿足不了遏制那些嚴重擾亂市場秩序的經營行為的需要之后，方可借助刑罰來加以規制。
而從刑法的二次規范性看，這一特性無非是想說明一個社會當中，利用刑法作為對社會的控制，實際上應當是作為一種最后的手段。刑法規范是保障法規范，即是對僅靠第一次法規范不足以保護的權利施加具有強制性的第二次保護的法規范。如果說古代社會制定刑法設立犯罪時，遵循著"出乎禮而入于法"的基本原則，那么在現在社會制定刑法設立犯罪時，就應當遵循出乎他法而入于刑法的立法基本原則。通過刑法屬于二次性的規范，能夠將一部分犯罪予以排除，通過很好的貫徹執行相應的行政法規或者其他給予民間借貸更多的扶植來達到社會調控的效果。具體到高利貸行為中，我們可以通過使包括高利貸在內的民間借貸合法化，將其納入受法律保護的范圍，才是遏制因民間借貸所派生的犯罪的真正有效的途徑。
（四）有違罪刑相當原則
以非法經營罪定罪處罰有違罪刑相當原則。刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當，罰當其罪。根據我國目前刑法的規定，在經濟活動中危害較大的高利轉貸罪以及貸款詐騙罪的法定刑最高僅為七年有期徒刑，但是非法經營罪的最高法定刑可以高達15年有期徒刑。因此如果將高利貸行為以非法經營罪定罪處罰，我們可以預見犯罪人很有可能會被判處七年以上的有期徒刑。而我們來比較一下這兩種罪名與高利貸行為之間到底誰的社會危害性更大。前者與發放高利貸的行為最大的區別主要是放貸資金來源不同。高利轉貸罪是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的行為。套取金融機構信貸資金應理解為行為人虛構事實，偽造理由如謊報借款用途，采取擔保貸款或者信用貸款的方式，向金融機構貸出人民幣或外匯。也就是說，行為人以自己的名義編造借款理由向金融機構申請貸款，但不打算將貸款用于借款合同上所載明的用途，而是要非法高利轉貸給他人，表現出行為人貸款理由的虛假性和貸款行為的欺騙性。這種套取金融機構貸款的行為，嚴重擾亂了正常的金融秩序，破壞了我國金融業的健康發展。這種行為的危害顯然要大于以自有資金放貸的高利貸行為。但是將以自有資金發放高利貸的行為已非法經營罪追究刑事責任，其結果必然使刑法陷入輕罪重刑、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相當的刑法基本原則，違背了刑法的立法本意，在客觀上造成刑法罪與罪之間在法定刑設置上的不協調。因此，不能將高利貸行為認定為非法經營行為。
綜上所述，高利貸無論從形式上還是實質上均不具備違法性，并沒有侵害到我國刑法所要保護的法益，不應當入罪化處理。而且高利貸行為與非法經營罪所要調控的行為也存在不同，司法實踐中通過定非法經營罪既不符合罪刑法定原則，也違背了刑法所應當具有的謙抑性和二次規范性。我國目前對于民間高利借貸的處理一定程度上違背了市場的運行規律，扭曲了金融資源配置的機制。對于利率的高低或者高利貸問題，應根據不同時期的政治、經濟、歷史、文化以及人們的觀念來進行具體的分析，只要利率的高低是借貸雙方的自愿行為，只要不存在欺詐、脅迫或乘人之危等違反法律的行為即可，只要是當事人真實意思表示即可。因此我們目前可以通過完善行政執法手段以及給予高利貸合法地位加以調控來達到規范它的目的。
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