[ 皮勇 ]——(2013-7-10) / 已閱7444次
我國刑法規定的有關性侵幼女的犯罪有強奸罪和嫖宿幼女罪。由于法律上認定幼女不具有性的自決權，因此，即使幼女出于經濟利益等方面的原因同意與他人發生性行為，也按“雖和同強”認定對方構成強奸罪。我國設立的嫖宿幼女罪則違反了這一法律認定和公眾共識，因而飽受法律界的詬病。這一存在明顯問題的罪名何以產生并存續至今？有必要追溯其立法的過程。
一、廢除嫖宿幼女罪，正確處理性侵幼女事件
我國1979年刑法并未規定嫖宿幼女罪，首次對嫖宿幼女行為予以規定的是1986年第六屆全國人大常委會第17次會議通過的《治安管理處罰條例》，該條例將嫖宿幼女的行為以強奸罪論處。1997年3月1日全國人大第五次會議秘書處印發的刑法修正草案，嫖宿幼女的仍按強奸罪的規定處罰，而1997年3月13日大會主席團通過的草案卻將嫖宿幼女行為單獨定罪，且將該罪規定在妨害社會管理秩序一章中，由侵犯幼女人身安全的犯罪轉變為侵犯社會良俗風化的“組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”中的一個犯罪，其立法過程是處于怎樣的一個考慮，筆者一直在思考。
從罪狀的規定看，刑法第360條規定的嫖宿幼女罪是指男子或女子經幼女同意并以支付財物等利益為手段，對幼女實施性交或性交以外的猥褻行為，它與犯罪主體只能是男子、實行行為只能是強制性交的強奸罪有明顯區別，也與犯罪對象可以是不滿14周歲的幼女或幼男、實行行為只能是強制猥褻而非性交的猥褻兒童罪相區別。這能否就說明嫖宿幼女行為具有獨立成罪的合理性呢？筆者認為是否定的，理由是：
（一）嫖宿幼女罪是否違反法律值得商榷
我國憲法第33條規定，“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，嫖宿幼女罪將幼女分為賣淫和非賣淫幼女并在刑法上予以區別對待，直接違反了以上憲法原則。根據調查，賣淫幼女多為來自農村的留守兒童或離異再婚家庭，她們缺少父母的愛護和保護，極易在生存的壓力和財貨的誘惑下“自愿”成為惡人們的玩物，賣淫幼女是不幸的，但她們和其他更幸福的幼女一樣具有的平等受法律保護的權利不應被剝奪。
與幼女發生性行為“雖和同強”，是世界絕大多數國家法律采納的法律原則，我國刑法第236條規定的強奸罪也采取此原則，對奸淫幼女的，即使獲得幼女的同意，也以強奸罪定罪處罰。這是因為，幼女心理尚未成熟，社會為了保護幼女的身心健康，在法律上不承認其具有性的自決和同意性行為的權利，對以幼女“同意”為由與之發生性行為的人按強奸罪處罰，也正是不承認幼女“同意”的法律效力。嫖宿幼女罪卻以賣淫幼女同意為理由，承認幼女的性決定權，不僅違反了前述法律原則，也與強奸罪的規定相矛盾。
我國參加的聯合國《經濟、社會和文化權利國際公約》規定，締約國應為一切兒童和少年采取特殊的保護和協助措施，不得因出身或其他條件而有任何歧視，《兒童權利公約》也規定了兒童優先及兒童最大利益原則。嫖宿幼女罪的規定則違反了上述國際公約所規定的義務，有違兒童最大利益和平等保護的原則。
此外，幼女社會閱歷淺，自我保護能力弱，受侵害的可能性很大，從社會各方面權利平衡的立場看，對幼女的保護力度應更大，近年來不斷出現幼女被性侵的事件說明了對幼女的法律保護不是過大而是不足。嫖宿幼女罪與強化對幼女的法律保護的道路背道而馳，不利于嚴懲豪強惡霸依仗權錢欺凌幼女的惡行。
（二）該罪的罪名歸類及法定刑設置還需要斟酌
強奸罪、強制猥褻兒童罪和嫖宿幼女罪都嚴重侵害幼女的身心健康，在本質上并無差異，刑法將前二者罪歸類到侵犯公民人身權利罪一章，而將嫖宿幼女罪歸類在妨害社會管理秩序罪中。按照法律的規定，嫖宿幼女和普通的嫖娼行為雖然都妨害社會管理秩序，但后者不構成犯罪，可見嫖宿幼女罪設立的初衷是為保護幼女，但保護的是什么權利呢？我們認為，當然應是保護幼女的人身權利，應歸入侵犯公民人身權利一章中，可見該罪的類屬劃分不合理。
嫖宿幼女罪的最低法定刑為5年有期徒刑，比強奸罪和其他暴力性犯罪的起刑點都高，體現了法律對嫖宿幼女行為從嚴打擊的態度，但是，最高法定刑卻為15年有期徒刑，與強奸罪重罪最高可處死刑相比顯得過輕。在發生以性交為內容的嫖宿幼女多人或致使被嫖宿幼女重傷、死亡的情況下，它與奸淫幼女型強奸罪的加重處罰情形之社會危害性無異，而二者的法律后果卻迥然不同。可見，嫖宿幼女罪的法定刑整體太輕。
由于以上立法缺陷，司法實踐中對以支付金錢等利益為手段與幼女發生性關系如何定性的問題也存在諸多爭議，在罪名適用上不統一。例如，有主張認為以重罪定罪處罰，即，具有刑法第236條第3款規定的加重情節的，應構成強奸罪，不具有該情形的則構成嫖宿幼女罪。我們認為，這種觀點無視性侵幼女行為的法律性質，是錯誤的。以性交為內容的嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女型強奸罪的規定，以猥褻為內容的嫖宿幼女罪完全符合猥褻兒童罪的規定，嫖宿幼女罪既無必要，反而有害，應予廢除。嫖宿幼女罪理應廢除，遲早會廢除，當前情況下可以先在司法系統中統一認識，確認嫖宿幼女的行為分述強奸或猥褻兒童行為，避免因適用嫖宿幼女罪損害法律的公正和造成公眾對法治的不信任。
二、保護未成年人人身安全制度的構建
前述立法修改和司法適用都屬于事后的處罰措施的補救，更重要和必要同時也是效果最好的保護方法是事前的預防，沒有全面的有效的事前預防保護制度，只可能懲罰類似的“萬寧案”中的萬一，而不能防止其發生和保護其余絕大多數受害兒童，原因是，此類案件多發生于幼兒園、小學、旅店等封閉性場所，而未成年人在以上場所的自我保護能力和尋求幫助的能力嚴重不足，即性侵幼女犯罪的黑數極大，有必要全面構建保護未成年人人身安全的制度。
（一）制定未成年人人身安全狀況公開制度
幼兒園、小學等教育機構作為未成年人接受教育和活動的主要場所，承擔著保障未成年人人身安全的法律責任，因而對外界相對封閉，但是，正由于未成年人處于相對封閉的場所，才極易發生場所內侵犯未成年人人身安全的違法犯罪。在社會轉型發展的情況下，我們不能僅靠對傳統的師道的信任，還必須建立封閉性教育場所內未成年人人身安全的記錄與公開制度。我們應借鑒聯合國兒童權利委員會的兒童權利監督制度、挪威的兒童監察使制度等，規定對封閉性教育場所內未成年人的人身安全狀況進行記錄和事后備查，禁止兒童在不受監護人及其委托人的保護情況下離開教育場所。該制度能有效預防和發現封閉性教育場所內包括性侵幼女在內的各類侵犯未成年人人身安全的違法犯罪行為。
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