[ 唐正旭 ]——(2013-7-15) / 已閱7175次
軟法在司法實踐中如何理解與適用
——關于《老年人權益保障法》第十七條的司法化問題
2013年7月1日修正后的《老年人權益保障法》正式實施，其中第十七條第2款規定“與老年人分開居住的贍養人，應當經常看望或者問候老年人”，從而在社會引起了很大的反響。那么，如果子女不去看望或者問候老年人，人民法院是否可以根據老年人的請求而判決子女“常回家看看”呢？也許單從法律條款來看，人民法院判決子女“常回家看看”好像并沒有大礙。如果我們跳出單純的機械司法視野來看待這樣的判決，也許會發現一些問題。
一、從立法與司法的區別來看“常回家看看”是否可以進入法院判決主文
立法與司法是兩種不同的國家權力，他們分別有不同的社會功能。立法是針對一般意義的行為規范，而司法是針對特定事項的。立法的價值是多重的，立法可以做倡導性、鼓勵性規定，這是法的指引價值的體現，比如《憲法》規定“男女平等”就是倡導性的，又如《憲法》規定“人民法院依法獨立行使審判權”也是倡導性規定，如果違反了這一規定，實際上更多的是受到一種道義上的譴責；如果人民法院要強制執行，可能根本無法強制。立法也可以做強制性規定，這是法的評價功能的體現，這些規定一旦被違反，就可能受到法律上的懲罰。而司法的價值比較單一，那就是界定爭執不清的權利、懲罰違法者。就《老年人權益保障法》第十七條第2款規定來看，立法規定“與老年人分開居住的贍養人，應當經常看望或者問候老年人”屬于倡導性規定，是妥當的；但是如果司法介入，那么就顯得十分尷尬。首先 子女常回家看看的義務界限是明確，無需司法介入。其次，是否需要對于違反“常回家看看”規定的人進行懲罰。“常回家看看”屬于精神贍養，對人的精神進行懲罰顯然并不妥當。因此，立法這一規定屬于軟法范疇，并無不妥；但是司法將其寫入判決主文則是簡單司法、機械司法的具體體現。
二、從權利義務主體的關系來看“常回家看看”是否可以進入判決主文
《婚姻法》規定“父母有權探視未成年子女”，這是父母所享有的一種權利，而不是義務。法律如此規定主要是考慮到父母離婚以后，與子女共同生活一方阻礙另一方看望未成年子女，這一權利的實現障礙并不是子女造成的，如果系未成年子女自己拒絕探視的話，實際上這種探視權也是無法實現的，法院也無法強制執行，否則就失去權利行使的正當性。而“常回家看看”則是子女的義務，實際履行則要子女實施，如果法院強制履行這種義務，顯然是不妥當的。當然也許有人會提出，既然“常回家看看”上升到法律層面，這種義務就成為了法律義務，不履行這種義務就屬于違法，違法就必須受到懲罰。實際上，這種觀點是一種傳統的法律權利義務觀，隨著法律的不斷發展，軟法不斷增多，而軟法意義上的法律權利義務更多是一種鼓勵、倡導，而不能采取硬法的實施辦法保障實施。如果權利主體與義務主體在法律鼓勵下達成了一致意見并自覺付諸實施，那么軟法的作用就得到了發揮。
三、從精神領域的司法保障方式來看“常回家看看“是否可以進入判決主文
我國的法律對于精神的法律意義經歷了不少波折，當前精神受到損害一般實行精神撫慰，主要以支付金錢賠償作為對價。雖然法律上規定了“賠禮道歉”等精神撫慰方式，但是如果義務人拒不履行，法律上一般也只是采取代為履行，由義務人支付代履行費用的方式進行。而“常回家看看”根本就不能代履行，子女支付了贍養費的基礎上，如果再判決因不回家看父母因引起的對父母的精神損害賠償，顯然也不妥當，更達不到老年人精神上得到慰藉的目標。“常回家看看”屬于精神領域的東西，如果法院強制執行，也許會導致父子、母子關系進一步僵化，與精神贍養的目標越來越遠。
正如《婚姻法司法解釋三》出臺的時候媒體所說的一句話“把物質的東西歸物質，感情的東西歸感情。”筆者也想借用一句宗教的話語“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”來理解《老年人權益保障法》第十七條第2款的適用：這一規定屬于軟法意義上的法律義務，只是倡導性、鼓勵性的，切勿采取傳統的法律觀去理解，采取司法手段判決強制執行。
