[ 羅君君 ]——(2013-7-18) / 已閱6038次
新《刑事訴訟法》與《民事訴訟法》于2013年1月1日實施。兩大訴訟法的修改均涉及了有關鑒定的內容，由于新刑訴法與新民訴法在案件性質、法律關系、當事人權利選擇等方面存在顯著不同，因此立法者根據兩大訴訟法的不同對有關鑒定的內容也作了不同規定，但是，這些新規定是否有助于鑒定制度在兩大訴訟法中的良性運行，值得探討，筆者就其中兩個制度進行思考。
一、鑒定人不出庭的作證的后果
程序性制裁既能對實施違法行為者獲得的利益進行剝奪，也能對受害人受到的損害進行補償，有利于實現制裁作為一種責任機制所應具有的雙重功能。
兩大新訴訟法明確了非法證據排除規則：對于經法庭通知應當出庭的鑒定人，如果無正當理由不出庭的，鑒定意見不得作為定案依據。這是我國對程序性制裁的首次規定，有助于我國兩訴訟程序的有序運行，也將嚴格規范公安司法機關和鑒定人的訴訟行為，但兩部訴訟法對此后果規定有所區別。新民訴法中規定：支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。對此，新刑訴法并未加以規定。根據新民訴法的規定，對于案件中的專業問題需要鑒定的的，當事人可以申請法庭委托鑒定，法庭認為有必要的，也可以自行委托鑒定。因為民事訴訟涉及的為私權糾紛，因而無論是法庭主動委托的，還是依申請委托鑒定的，其費用一般均由當事人承擔。在鑒定意見存在爭議的情形下，如果鑒定人不出庭作證，當事人委托鑒定的目的就沒有達到，而他卻為此履行了義務——支付了相應的費用，而卻沒有享受到相應權利——鑒定人出庭。在這種情況下，當事人的權利義務沒有得到統一，反而還據此可能遭受不利訴訟后果，因此，當然有權要求退還其支付的鑒定費用。
在刑事訴訟中，當事人僅僅有鑒定請求權，鑒定的啟動權依然為公安司法機關所獨占。但是，基于控訴機關的客觀性義務，其不僅有收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重等證據，也負有收集證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕等證據。因此，在委托鑒定的情形下，其費用也應由控訴機關承擔。即使鑒定人沒有出庭作證，強大的控訴機關也應獨自承擔由此造成的不利后果，其支付費用也不應返還，以增加控訴機關的義務，督促其履行職責，在一定程度上平衡控辯雙方的力量。
二、鑒定人的保護
兩大新訴訟法對鑒定人出庭制度都進行了規定，并且為保障鑒定人能夠準時出庭，兩大訴訟法還明確了不出庭將承擔的法律后果。這是鑒定人向法庭依法履行的義務，與此相對，法庭也應當保護鑒定人因此所享有的權利，包括人身權利，尤其是要防止鑒定人因履行義務可能遭受的權利損失。對此，新刑訴法第六十二規定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施;（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴保中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。”也即，鑒定人如果因出庭可能遭受權利侵害的，公安司法機關可以對其采取必要的保護性措施。
而在新民訴法中，對于鑒定人的保護卻沒有加以規定。首先，從權利義務相統一的角度來看，新《民事訴訟法》明確規定對于法庭通知鑒定人出庭而無正當理由拒絕出庭作證的，該鑒定意見不得作為定案根據，并且對于當事人支付的鑒定費用，也可以要求返還。鑒定人出庭是向法庭履行的義務，在沒有履行義務的情況下，其要承擔不利訴訟后果。據此，立法也應當對鑒定人在義務履行過程中的權利予以保障，這是權利義務相統一的必然要求，立法不能強求鑒定人只履行義務而不享有相應的權利。
其次，從兩大訴訟法的立法統一性來看。立法統一性要求不同法律之間要相互保持一致，避免法律之間相互矛盾，影響法律權威性。在鑒定人保護方面，誠然刑事案件性質惡劣，對鑒定人進行打擊報復的可能性也更大，后果更嚴重，有必要對其進行保護。但在民事訴訟中，鑒定人出庭也必然會對控辯雙方的一方或者雙方訴訟利益造成影響，
而雙方出于不正當的利益訴求都可能對鑒定人的人身、財產等權利進行侵犯，或是損害其名譽、或是對其進行威脅等。鑒定人因出庭可能遭受的損害，并不會因為訴訟性質的不同而減弱，更不會因為其處于不同的訴訟過程而不會遭受損害。因此，在民事訴訟中也有規定保護鑒定人的必要。
在司法實踐中，控辯雙方和法官經常出現只要遇有專業問題就進行鑒定的情況，因為法官可以通過鑒定避免錯案的風險，進而導致訴訟中出現“泛鑒定化”現象。據此，在審判實踐中有必要加強對鑒定意見的實質審查，以防止鑒定人越俎代庖，成為“科學的法官”，也防止因為錯誤、有瑕疵的鑒定意見作出錯誤的裁判，讓所有的自由心證是建立在客觀、準確的證據基礎之上，以保障司法的實體公正。
