[ 牛建國 ]——(2013-7-22) / 已閱10545次
用人單位為員工辦理社保的義務主要規定在《中華人民共和國社會保險法》中，社保法第五十八條規定，“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費……”。
這個語焉不詳的規定造成試用期到底是否應該繳納社保費用的“灰色”地帶，核心爭議在于何為“用工之日”？試用期間是否屬于正式的“用工”？
從目前法律規定看試用期與正式合同期間畢竟有明顯的區別的：
首先，解除權行使要求不同。在勞動關系存續期間，除雙方對解除勞動合同有特別約定，職工一般可以提前30日要求解除合同。而試用期間，職工一方可以提前3日無需任何借口就可以反炒單位的魷魚。
其次，解除后果不同。如果不是單位明顯的違約或者侵權，試用期間解除的合同通常不需要給予員工補償。員工如果不是有重大違法行為，通常也不需要承擔賠償責任。
再次，試用期的長短與勞動合同長短成“比例”。勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
這就是說，試用期與正式履行的勞動關系是有明顯區別的，試用期是勞動關系建立的“前奏”。在試用期解除合同的情況下，也可能是“終結”。
在以往的若干年司法實踐中，在沒有簽訂勞動合同的情況下，勞動關系是否存在很難判斷，這給社保責任的起算、工傷認定等工作帶來煩惱。為此，國家勞動部曾專門出臺認定勞動關系的部門規章，該規章居然將工牌等證據也作為認定勞動關系的依據。這個規定至今仍然未失效。
勞動合同法頒布后，認定勞動關系的依據似乎發生了轉變，把是否實際用工作為考察標準，在勞動合同載明的內容與用工事實發生沖突的情況下，法律規定以是否用工作為評判勞動關系的依據。勞動合同法第十條規定“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”就是例證。
說了用工作為評判勞動關系的依據后，再回過頭來說試用期社保的問題。法律規定用工之日起30日內用人單位必須辦理員工社保登記。那么試用期是否為“用工”？贊成者認為當然是，理由是法律規定“試用期包含在勞動合同期限內”。但誠如前文所述，如果勞動合同期限就是指用工的期限自不必說。問題是，法律又規定“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”，就是說勞動合同并不等于實際用工。我問試用期叫不叫用工，你條款上說試用期包含在勞動合同期限內；我問勞動合同期限是否就是用工，你條款上又說，勞動合同關系自用工之日起建立。這樣的法律條款的探尋過程讓人昏厥，原因是追尋答案的過程猶如驢推磨式的原地打轉。轉了以后，你發現問題又給轉回來了，問題還是問題，并沒有解決。
事實上，辦理社保并非像法律條款上的那么簡單。特別是網絡發達的大城市，辦理員工社保登記往往要提交一系列材料，即使登記成功，電腦系統也是從下個月才能生效。辦理解除時也一樣，即使員工辭職用人單位及時辦理了社保解除接轉手續，下個月社保費用也是照扣不誤。如果讓用人單位承擔試用期的社保責任，對于那些只上一天班就跑了的員工來說，用人單位如何處置？辦還是不辦？辦一天還是四天（因為有提前3日試用期員工可以合法跑路的規定）？
法律上規定面對社會現實時尷尬了起來。那么，當不當繳納試用期的社保只能從其他法律關系來找依據了。
根據社保法的立法性質，社保費用的征繳本質上是行政關系，征繳標準、繳納期限等有它特定的規定，并不以當事人約定為準。可以說，它的征繳性質與稅收關系并無二致。所以，有些地方把社保的征繳工作干脆交給稅務機關負責也是有些道理的。行政關系中，行政機關要求行政對象履行義務得有法律上的依據，如果沒有或者依據不足將承擔不利后果，而行政對象則在法無禁止的情況下是可以為所欲為的。說白了，在法律對試作期是否應由用人單位承擔社保責任模棱兩可的情況下，這個立法的“利益”應當歸于行政對象而不是行政機關。就是說，就目前立法的現狀，行政機關要求用人單位承擔試用期社保責任法律依據并不充分。
綜上所述，除非法律另有特別規定的情況下，用人單位可以不承擔試用期間員工的社保責任。需要說明的是，根據立法法的規定，征繳征收所依據的法律必須是全國人大及其常委會通過的法律才行，國務院及以下單位作為執行機關沒有這項權力。（完）
作者：牛建國
成都市人大代表、四川琴臺（成都•宜賓）律師事務所主任
